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Boleta de Garantía a Primer Requerimiento

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on 19 February 2014

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Transcript of Boleta de Garantía a Primer Requerimiento

Boleta de Garantía a Primer Requerimiento
Fianza Bancaria - Boleta de Garantía
Garantía a primer Requerimiento
Es una fianza Bancaria
con todos los atributos y el marco legal
que regula la fianza
Pero su principal característica es que sea ejecutada a "Primer Requerimiento"

¿Es accesorio y subordinado o autónomo e independiente?

¿Es esto posible?
¿Es fianza o es Garantía a primer Requerimiento?
UTILIZACIÓN DE LAS BOLETAS DE GARANTÍAS Y LAS GARANTÍAS A PRIMER REQUERIMIENTO EN BOLIVIA
Decreto Supremo N° 181 NBSABS

ARTÍCULO 20.- (TIPOS DE GARANTÍA).
I. Se establecen los siguientes tipos de garantía que deberán expresar su carácter de renovable, irrevocable y de ejecución inmediata:

a) Boleta de Garantía. Emitida por cualquier entidad de intermediación financiera bancaria o no bancaria, regulada y autorizada por la instancia competente;

b) Boleta de Garantía a Primer Requerimiento. Emitida por una entidad de intermediación financiera bancaria o no bancaria, regulada y autorizada por la instancia competente;

c) Póliza de Seguro de Caución a Primer Requerimiento. Emitida por una empresa aseguradora, regulada y autorizada por la instancia competente.

Decreto Supremo No. 1497 (modifica NBSABS)

Se modifica el inciso b) del Parágrafo I del Artículo 20 del Decreto Supremo Nº 0181, de 28 de junio de 2009, Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, con el siguiente texto:

“b) Garantía a Primer Requerimiento. Emitida por una entidad de intermediación financiera bancaria o no bancaria, regulada y autorizada por la instancia competente;”

Pregunta de Investigación

¿Las Fianzas Bancarias y las Garantías a Primer Requerimiento emitidas por entidades de intermediación financiera Bolivianas, se sujetan a las características y naturaleza jurídica propias de dichos instrumentos?
Hipótesis

Existen prácticas no adecuadas y confusiones en la emisión y ejecución de las Boletas de Garantía y de las Garantías a Primer Requerimiento, que contradicen la naturaleza jurídica y características propias de dichos instrumentos. Ello se debe, en gran medida, a deficiencias en la normativa.

Analizar las garantías a primer requerimiento y las fianzas bancarias para así determinar los lineamientos para la correcta utilización de ambos instrumentos según sus características propias e inherentes.
Al 31 de diciembre de 2012 $us 850MM fianzas bancarias y en garantías a primer requerimiento.
La mayor parte de estos instrumentos está destinado a garantizar contrataciones estatales.




El restante está destinado a garantizar facilidades de pagos de tributos, garantizar el cumplimiento de obligaciones regulatorias y otras.
, etc.
Objetivos Secundarios:
Definir y comprender los instrumentos estudiados.
- Estudiar, analizar y contrastar
la normativa nacional y extranjera.
- Establecer efectos legales por emisión de garantías conforme NBSABS, normativa tributaria y normas del mercado de valores.
- Analizar los
Contratos
de Garantía a
Primer
Requerimiento.
- Establecer los
lineamientos
para la correcta
emisión y
utilización de
fianzas y
garantías a
primer
requerimiento
Objetivo Principal
INTRODUCCIÓN
Fianza Bancaria
Garantía a Primer
Requerimiento
Marco Teórico
Marco teórico
Marco teórico
Contextualización
Operación Bancaria Contingente (fases)
Ley 393 de Servicios Financieros

Modalidades (prepagada, bajo línea, contragarantizada, otras modalidades)

Contrato Bancario
Código de Comercio
Art 1447 señala "“el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el fiador, en un contrato de obra, pago de derechos arancelarios, consecuencias judiciales o administrativas y otros.”

Reglamentos ASFI
Reglamento de Boletas de Garantía
Reglamento de Garantías a primer requerimiento
Reglamento Boletas de Garantía ASFI
Artículo 1° - (Contrato de Fianza) Las entidades bancarias deberán ajustar sus operaciones de emisión de Boletas de Garantía al verdadero concepto y naturaleza que otorga la legislación comercial del país a estos documentos; es decir, que éstos sólo representan un contrato de fianza bancaria en cuya celebración debe exigirse al afianzado, cuando el análisis crediticio lo requiera, las suficientes contragarantías basadas en bienes raíces o depósitos reales en el banco por sumas suficientes y expresados en la moneda de la boleta, que permitan solventar la contingencia en caso de incumplimiento del deudor.
Además, debe tenerse presente que, no obstante el carácter contingente de las operaciones garantizadas, éstas se encuentran comprendidas en los límites legales establecidos para la otorgación de créditos.
El conflicto reside en la emisión de boletas de garantía con atributos de "Garantías a primer requerimiento"
Autónoma e
Indpendiente
Subsidiaria y
Accesoria
Créditos de firma
Normativa
Doctrinal
Boletas de Garantía
Orígenes
Derecho Romano

"Una estipulación pasivamente accesoria" -
Villegas

- sponsio
- fideipromissio
- fideiussio
Concepto de Fianza
Obligación subsidiaria, constituida para asegurarse el cumplimiento de otra principal, contraída por un tercero: el deudor o responsable, mientras se denomina fiador quien por él se compromete-
Cabanellas

La fianza es un contrato consensual, unilateral y accesorio, con el cual una persona se obliga a cumplir una determinada obligación ajena, cuando el deudor o persona garantizada no la satisface en el tiempo y condiciones estipulados.-
Morales Guillen
Naturaleza Jurídica
Una garantía personal y


ACCESORIA
Legislación
Fianza Civil (código Civil)
Fianza comercial (Código de comercio)
Fianza Bancaria (Código de comercio)

Caracter de la Fianza
- Dinerario (subrogación)
- Resarcitorio (subrogación)

Repetición
Garantías a Primer Requerimiento
Origen
Siglo XIX en Alemania

Comercio Internacional
1972 URCG 325
1992 URDG 458
2010 URDG 758

Definición
Reglamento ASFI
La garantía a primer requerimiento es aquella otorgada por una entidad de intermediación financiera, a solicitud de un ordenante, asumiendo la obligación irrevocable de pagar una suma de dinero en favor de un beneficiario.

La emisión de esta garantía respalda el cumplimiento de una obligación subyacente
Normativa
Reglamento de Garantías a Primer Requerimiento - ASFI

URDG 758 - CCI
Características
Amortización

Autonomía/abstracción

Autonomía de la voluntad
Relativa
Absoluta

Primer requerimiento (instrumento formal)
Requerimiento documentado
Requerimiento simple
Abuso del Derecho
El abuso del derecho debe ser claramente un conflicto entre el acreedor y el deudor principal, sin que dicho aspecto ponga en riesgo la posición de la entidad de intermediación financiera
Desarrollo
Utilización Boletas en Bolivia
Boletas de Garantía y Garantías a primer requerimiento son utilizados como consecuencia de requerimientos normativos para garantizar determinadas obligaciones asumidas por frente al Estado.
Accesoria
Es un contrato accesorio al contrato principal
Siendo característica de la fianza su accesoriedad, al extinguirse la obligación principal se extingue también la accesoria
Art. 918.- (VALIDEZ DE LA FIANZA).
I. La fianza no tiene eficacia sino cuando la obligación principal es legítima y válida.
Art. 909. - (EXTINCION DE LA OBLIGACION). La responsabilidad del fiador se extingue al mismo tiempo que la obligación del afianzado y por las mismas causas que las obligaciones en general.
Código Civil
AUTONOMÍA / ABSTRACCIÓN
Se entiende que un contrato es abstracto o autónomo cuando la obligación consignada en el mismo es válida y exigible independientemente de la validez o existencia de la obligación subyacente que garantiza.
Artículo 3 Reglamento de Garantías a Primer Requerimiento:

“La garantía a primer requerimiento es independiente o autónoma y su exigibilidad no depende de otros actos jurídicos distintos a la misma garantía, ni de otra garantía o contragarantía ni de la obligación del reembolso que derive de ella
Garantías para Contrataciones con el Estado

Ley 1788 (SAFCO) - SABS

DS 181 (Original)
Atributos
Renovable
Irrevocable
Ejecución inmediata

Instrumentos
Boleta de garantía
Boleta de garantía a Primer Requerimiento
Póliza de seguro de caución a Primer Requerimiento
DS 1497
Garantía a Primer Requerimiento
Ley N° 393
EIF's deben pagar garantías a primer requerimiento al día hábil siguiente al requerimiento
Garantías para obligaciones Regulatorias
Reglamento SAFI's y FI
i) Boletas de Garantía
ii) Garantías a Primer Requerimiento
iii) Valores riesgo Soberano
iv) Pólizas de Caución

Ejecución sujeta a procedimiento administrativo
Reglamento Agencias de Bolsa
i) Boletas de Garantía
ii) Garantías a Primer Requerimiento
iii) Valores riesgo Soberano


Ejecución sujeta a normativa aplicable

Ejecución de Garantías Contingentes y Debido Proceso
SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0577/2005-R:
La ejecución de garantías contingentes se encuentra sujeta a procedimiento administrativo

SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0824/2005-R:
Ejecución debe resolverse en arbitraje

SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1305/2004-R
Ejecución se da mediante un acto adminsitrativo, el cual es recurrible en las vías legales correspondientes

SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0714/2004-R
Ejecución se da mediante un acto adminsitrativo, el cual es recurrible en las vías legales correspondientes


Artículo 90 DS 181 señala que solo procede recurso contra:
i. Resolución que aprueba el DBC;
ii. Resolución de Adjudicación;
iii. Resolución de Declaratoria Desierta.

En tal sentido no admite recurso contra la resolución que ejecuta una garantía de seriedad de propuesta.
Código Tributario
RND10-0006-13
a) Boleta de Garantía Bancaria a Primer Requerimiento

b) Garantía hipotecaria

c) Garantía en efectivo y/o valores fiscales

d) Garantía Personal

Garantías en facilidades de pago de tributos
CONCLUSIONES Y LINEAMIENTOS
Se emiten boletas con características ajenas a su naturaleza jurídica

Correcta evaluación de los riesgos que asumen las EIF's a momento de contratar uno y otro instrumento

Errores evidenciados en la normativa en la que se exige la utilización de garantías y fianzas

Se requiere establecer formalmente un procedimiento para ejecución de garantías y boletas por parte del Estado, preservando los derechos fundamentales de los administrados

Desconocimiento y confusión de los instrumentos y sus diferencias

Normativa de garantías a primer requerimiento
Regula aspectos operativos
Contrato "típico"
Uso supletorio de reglas uniformes URDG 758

Riesgo Legal
Quien paga mal paga dos veces
Art. 916 C.Com
Recuperación en caso de pago indebido
Art. 916.- (EXCEPCIONES PERENTORIAS CONTRA EL ACREEDOR). El deudor no está obligado a abonar al fiador las
sumas que hubiere pagado por aquél, si conociendo la existencia de alguna excepción que oponer a la acción del acreedor, no la hubiera opuesto. No corresponden a esta disposición las excepciones que son meramente personales al deudor o al mismo fiador.
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