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PRINCIPIOS DE DIREITO PENAL Joaquim Adelson

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on 26 January 2016

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1995
2000
2010
1990
2005
PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS DE DIREITO PENAL
INTRODUCAO
Dignidade da pessoa humana
Art. 1º A República Federativa do Brasil [...] tem como fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana;

PARÂMETROS DE AFERICAO, segundo Bernardo Goncalves Fernandes:

1.
Nao instrumentalizacao
- (Lei de Seguranca Aerea Alema - 2006)
2. Autonomia existencial
3. Direito ao minimo existencial
4. Direito ao Reconhecimento

Principio da reserva legal
A doutrina diverge quanto a Dignidade da Pessoa Humana ser um princípio, defendendo a idéia de que seria uma meta a ser alcançada no estado democrático de direito (Guilherme Nucci). Para ele, o principio da humanidade esta expresso nos incisos XLVII E XLIX.

Reserva Legal
CR/88 - 5º, XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; (Este principio esta presente em todas as Constituicoes brasileiras.)
Primeira Funcao
Principio da Anterioridade
"nullum crimen, nulla poena sine lege praevia"
Segunda funcao
“nullum crimen nulla poena sine lege scripta”
Terceira funcao
“nullum crimen nulla poena sine lege stricta”
Quarta funcao
“nullum crimen nula poena sine lege certa”
Proibir incriminacoes vagas e indeterminadas ou cominacoes de penas que favorecam o arbitrio judicial
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos;
“[...]só as leis podem fixar as penas de cada delito e que
o direito de fazer leis penais não pode residir senão no legislador
[...]BECC
ARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas, p. 44)

Medida Provisoria pode legislar sobre materia penal? Vide art 62, I, b
E lei delegada? Art 68, 1, II
BATISTA, Nilo. Introducao critica ao Direito Penal Brasileiro, p.68. O principio da reserva legal pode ser decomposto em quatro funcoes:
"nullum crimen nulla poena sine lege"
Regra geral: "tempus regit actum"
Reacao contra leis "ex post facto"
Excecoes:
Retroatividade: Art 5, XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;
Ultratividade: Art 3 do CP - Leis excepcionais e temporarias.
Mandados de criminalizacao
XLI a XLIV - mandados de criminalizacao
Fonte mateiral: Direito Penal - Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, [...];
Proibicao de criar crimes e penas pelo costume. Pode revogar?
1. Jurisprudencia diz que nao. STJ - HC 108891 MG 2008/0131993-0 (STJ) TOLERÂNCIA SOCIAL. TIPICIDADE (ART. 229 DO CP ). I - A eventual tolerância ou a indiferença na repressão criminal, bem assim o pretenso desuso não se apresentam, em nosso sistema jurídico-penal, como causa de atipia (Precedentes).
2. Principio da Adequacao Social da Conduta (Welsel): conduta tipica mas socialmente adequada ligada aos costumes. Ex.: Circuncisao, brincos, lesao nos esportes, tatuagem. Causa supra legal de exclusao de tipicidade. (Inseguranca juridica)
Regra geral: Vedacao da analogia para criar crimes e agravar penas. (in malam partem)
Aceita-se a interpretacao analogica:
Art 121, § 2°, III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
Analogia "in bonam partem": (a) violência doméstica contra o homem. Nesse caso, [...] não há dúvida que todas as medidas protetivas da Lei 11.340/2006 podem favorecer o homem, impondo-se a analogia in bonam partem (TJMG, Apel. Crim. 1.0672.07.249317-0, rel. Judimar Biber, j. 06.11.07). (b) Sumula 341 STJ: remissao da pena com estudo formal.
Principio da humanidade
XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis;
XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;
XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;
Acusados ou condenados nao sao animais ou coisas. Vide peticao de Sobral Pinto em favor de Prestes.
Lobotomizacao
Castracao
Amputacao
Integralmente
fechado
Legalidade
Anterioridade (Art 1)
Retroatividade da lei mais benefica (ART 2)
Humanidade (ART 5, XLIX E XLIX)
Intranscendencia (art 5, XLV)
Individualizacao (art 5, XLVI)
Intervencao minima
Subsidiariedade
Fragmentariedade
Lesividade
Taxatividade
Proporcionalidade (art XLVI)
Vedacao a dupla punicao (art 8,4 , da CADH)
Culpabilidade (art 18, CP)
Há diferença entre o princípio da legalidade e o princípio da reserva legal?
O primeiro significa a submissão e o respeito à lei, ou a atuação dentro da esfera estabelecida pelo legislador. ( art 5, II)

O segundo consiste em estatuir que a regulamentação de determinadas matérias há de fazer-se necessariamente por lei. (art 5, XXXIX)

(SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 421.).
A pena de multa pode ser cobrada dos herdeiros?
Art. 51 - Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.

Nao se esqueca do art 107, I, CP)
INTERVENCAO MINIMA
(
ULTIMA RATIO para criacao de tipos penais incriminadores vide art 59 da LCP
)
Subsidiariedade

Em relacao aos demais ramosramos do direirto
Fragmentariedade

Selecao de condutas
Ofensividade
Lesao ao bem juridico
tutelado.
TAXATIVIDADE
Decorre da legalidade. Tipo penal incriminador deve ser claro de modo a nao deixar duvida quanto a conduta proibida.
Defeitos na lei penal:
Art 233- ato obsceno
Art 215 - outro meio...
Art 3 da Lei 4898/65 - mero atentado
Art 32 da lei 9605/98 - ato de abuso contra animais.
Art 140 - tautologia - injuriar ofendendo...
Art 235 - bigamia, pode tres casamentos?
Proporcionalidade
(art 5, XLVI)
Art 45, 2, CP - pena destinada a vitima que deve ser descontada em acao civil? Muito brando

Art 273, adulteracao de cosmetico - delito de perigo - 10 a 15 anos de reclusao. Muito grave.


A lesividade veda a incriminacao:
Conduta interna. A cogitacao nao e punivel.
Atos preparatorios. Vide Art 14.II (tentativa), art 17 (crime impossivel),
Autolesao: automutilacao e uso de drogas.
Estados ou condicoes existenciais: direito penal de autor
Condutas "desviadas"que nao afetam bem juridico: praticas sexuais
Tipo penal incriminador: modelo legal de conduta proibida

Tipo aberto: depende de interpretacao do juiz. (art 233)

Nao chega a ser analogia como o CP Sovietico: art. 6º do Código Penal soviético de 1926, claramente afenso ao princípio da taxatividade: "Reputa-se perigosa toda ação ou omissão dirigida contra a estrutura do Estado soviético, ou que lese a ordem jurídica criada pelo regime dos trabalhadores e camponeses para a época de transição à organização social comunista...".

Possui duvidosa harmonia com a legalidade a Lei 4898.

Tipo fechado: apenas elementos descritivos, prescindindo da valoracao cultural do juiz. (art 121)

Prova: CESPE - 2008 - PGE-ES - Procurador de Estado / Direito Penal / Princípios; )
Ainda acerca do direito penal e do direito processual penal,
julgue os itens a seguir.
Quando do envio do Código de Defesa do Consumidor à sanção presidencial, um de seus dispositivos foi vetado em sua integralidade, sendo esta a sua redação original: “Colocar no mercado, fornecer ou expor para fornecimento produtos ou serviços impróprios. Pena – detenção, de 6 meses a 2 anos e multa.” Com base nos princípios que norteiam o direito penal, é correto afirmar que a razão invocada no veto foi a inobservância do princípio da legalidade.
( ) Certo ( ) Errado
Irretroatividade da lei penal

Trata-se de restringir o arbítrio legislativo e judicial na elaboração e aplicação de lei retroativa prejudicial.

A regra constitucional (art. 5°, XL) é no sentido da irretroatividade da lei penal; a exceção é a retroatividade, desde que seja para beneficiar o réu.

Conduta anterior - indiferente penal
APLICACAO DA LEI PENAL NO TEMPO
Tempo do crime para o CP
Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.

Tempo do crime para o CPM
Art. 5º Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o do resultado.
Hipótese: João tem 17 anos, 1 meses e 20 dias no dia em que disparou os tiros, e 18 anos e 10 dias no dia da morte de Pedro
Ubiquidade
TEORIAS DO TEMPO DO CRIME
Atividade
Resultado
Para o CP
Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

Para o CPM
Art. 2° Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando, em virtude dela, a própria vigência de sentença condenatória irrecorrível, salvo quanto aos efeitos de natureza civil.
Novatio legis in mellius
Para o CP
Art 2. Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

Para o CPM
Art 2. 1º A lei posterior que, de qualquer outro modo, favorece o agente, aplica-se retroativamente, ainda quando já tenha sobrevindo sentença condenatória irrecorrível.
Apuração da maior benignidade
2° Para se reconhecer qual a mais favorável, a lei posterior e a anterior devem ser consideradas separadamente, cada qual no conjunto de suas normas aplicáveis ao fato.
Diminuicao da pena
Criacao de atenuante
Eliminacao de agravante
Novatio legis in pejus


Lei nº 8.072/90 - crimes hediondos - exacerbou penas e agravou a situação dos acusados desses delitos. Essas leis são absolutamente irretroativas.
Lex intermedia
Um fato ocorre sob a égide de uma Lei A - reclusão de quatro a oito anos. Lei B, com pena entre dois e seis anos; Lei C, que comina pena de cinco a 12 anos de reclusão. Qual lei o juiz deve aplicar?
A lei penal mais benéfica é extra-ativa. Pode ter tanto retroatividade quanto ultratividade
Lex tertia
Lei A - 4 a 10 reclusao, regime inicialmente fechado qualquer que seja a pena aplicada
Lei B - 6 a 12 reclusao, regime fechado a partir de 8 ano sde reclusao

Pergunta-se: o juiz pode combinar as duas leis, criando uma terceira lei?

Sim (Mirabete, Damasio, Delmanto) pois favorece de qualquer modo.

Nao - (Hungria, Anibal Bruno, Fragoso), pois o juiz estaria lesgislando.

Súmula 501 - vedada a combinação de leis. (Súmula 501, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/10/2013, DJe 28/10/2013). No mesmo sentido, STF RE 600.817/MS.
Nucci - deve-se evitar a combinacao de leis.

Lembrando que, para o o CPM, no Art 2. p.2°, na apuracao de maior benignidade, esta vedada a conjugacao de normas.
Leis intermitentes
N
Excepcionais - duram enquanto perdurar uma estado anormal.

Temporaria - dotadas de autorevogacao. Lei 12663/2012 - Lei Geral da Copa - Art. 36. Os tipos penais previstos neste Capítulo terão vigência até o dia 31 de dezembro de 2014.

Sao sempre ultrativas, ou seja, produzem seus efeitos mesmo depois de revogadas. Nucci entende ser inconstitucional em face do inciso XL do art 5. Cleber Massom entende que a ultratividade das leis intermitentes impedem injusticas.

Nao respeitam a regra da retroatividade da lei mais benefica pois seriam inocuas.
Lei penal em branco
Preceito secundario: completo.
Preceito primario: necessita de complementacao

Propria: complementoextraido de norma inferior
Impropria: cpomplemento extraido de norma de igual hierarquia

Tipo penal remetido nao e norma penal em branco: art 304, 150, 327

Ex: Lei 11343/2006 - a definicao de droga ilicita e do Executivo.
Art 269 - omissao de notificacao compulsoria

O complemento, ao ser alterado, produz efeito retroativo? Sim. veja o art 268: revogacao da determinacao por nao ser doenca contagiosa - retroage pra beneficiar. Revogacao por cessacao de perigo - ultratividade.




SÚMULA 711

A LEI PENAL MAIS GRAVE APLICA-SE AO CRIME CONTINUADO OU AO CRIME PERMANENTE, SE A SUA VIGÊNCIA É ANTERIOR À CESSAÇÃO DA CONTINUIDADE OU DA PERMANÊNCIA.

Cuidado
Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - do dia em que o crime se consumou;
Prova: MPE-PR - 2013 - MPE-PR - Promotor Substituto
Quanto ao tempo do crime, é correto afirmar:

a) Para nosso Código Penal, considera-se praticado o crime quando o agente atinge o resultado, ainda que seja outro o momento da ação ou omissão, vez que adotamos a teoria da atividade;
b) Para nosso Código Penal, vez que adotada a teoria da ubiquidade ou mista, considera-se praticado o crime quando o agente atinge o resultado nos crimes materiais, ou no caso dos delitos de mera conduta, no momento da ação ou omissão;
c) O adolescente Semprônio, um dia antes de completar 18 anos, querendo ainda aproveitar-se de sua inimputabilidade, desfere tiros contra a vítima Heráclito, que somente vem a falecer uma semana após. Neste caso, graças à adoção da teoria do resultado pelo nosso Código Penal, Semprônio não se verá livre de responder pelo crime de homicídio;
d) No caso dos crimes permanentes - exceções que são à teoria do resultado adotada pelo Código Penal - considera-se praticado o delito no momento do início da execução;
e) Para nosso Código Penal, considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, mesmo que ainda seja outro o momento do resultado, vez que adotada a teoria da atividade.


Questão: Defensor Público/AM - Instituto Cidades/2011.
Em relação à novatio legis incriminadora, a novatio legis in pejus, abolitio criminis e a novatio legis in mellius, assinale o que for errado.
a) dá-se a novatio legis incriminadora quando a lei penal definir nova conduta como infração penal;
b) caracteriza-se a novatio legis in pejus quando a lei penal redefinir infrações penais, dando tratamento mais severo a condutas já punidas pelo direito penal, quer criminalizando o que antes era contravenção penal, quer apenas conferindo disciplina mais gravosa;
c) ocorre a abolitio criminis quando, por exemplo, a lei penal abolir uma contravenção penal, como foi o caso da revogação do artigo 60 da Lei das Contravenções Penais;
d) tem-se a novatio legis in mellius quando a lei penal definir fatos novos como infração penal, também denominada "neocriminalização".
e) as situações de novatio legis e abolitio criminis são tratadas pelo artigo 2º do Código Penal e dizem respeito à disciplina da lei penal no tempo. Correto. Resposta: Letra "d".
PGE/PR - UEL COPS/2011
Considere as seguintes afirmações:

I – a vigência de medida provisória que define tipo penal é inconstitucional.
II – o princípio da tipicidade garante a proibição da analogia in malam partem no direito penal.
III – o latrocínio ocorrido em 1989 não é punível com fundamento na Lei n. 8.072/90 em razão do princípio da ultra-atividade da lei mais benéfica.
IV – em caso de abolitio criminis o sujeito condenado a pena privativa de liberdade deve ser prontamente libertado pelo juiz, volta à condição de primário e pode exigir da Administração Pública indenização pelo tempo em que permaneceu preso.
V – a revogação formal da lei penal não é suficiente para a abolitio criminis quando, embora revogada a lei, houve a continuidade da hipótese normativo-típica.

Alternativas:
a) são corretas as afirmativas I, III e IV;
b) são corretas as afirmativas II, III, IV e V;
c) somente a afirmativa IV é incorreta;
d) somente as afirmativas II e V são incorretas;
e) todas as afirmativas são corretas.

A Portaria nº 104/2011, do Gabinete do Ministério da Saúde, definiu a relação de doenças de notificação compulsória em todo o território nacional. Joaquim, médico, ao tomar conhecimento de um paciente que estava com uma patologia descrita na referida normativa, por amizade ao mesmo, não comunicou a doença aos órgãos competentes, motivo pelo qual, ao ser descoberto tal fato, foi processado criminalmente. Na hipótese de antes do julgamento, ser editada nova normativa, retirando a referida patologia do rol de doenças de notificação compulsória, pode-se afirmar que:

a) deve incidir a retroatividade da lex mitior, considerando que alterou a matéria da proibição.

b) deve incidir a retroatividade do abolitio criminis , considerando que se alterou a matéria da proibição.

c) trata-se de lei excepcional ou temporária, portanto pode ser condenado, consoante preconiza o artigo 3º doCP.

d) não há como incidir a retroatividade da lei penal, em face de não ter sido alterado a matéria da proibição.

e) deve ocorrer a ultra-atividade da lei penal, pois se trata de norma penal em branco stricto sensu.
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