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Cap. V - Dinâmica Jurídica

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by

Cristiano Moita

on 14 July 2017

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Transcript of Cap. V - Dinâmica Jurídica

Cap. V - Dinâmica Jurídica
Estática Jurídica
Dinâmica Jurídica
as normas reguladoras da conduta humana
a conduta humana regulada pelas normas
normas jurídicas produzidas, a aplicar ou a observar por atos de conduta humana
atos de produção, aplicação ou observância determinados por normas jurídicas
OBJETO
Direito como um sistema de normas em vigor
Direito no seu momento estático
OBJETO
Processo jurídico em que o Direito é produzido e aplicado
Direito no seu movimento
Capítulo IV - Estática Jurídica
Sanção
Dever jurídico e responsabilidade
Direito subjetivo
Capacidade de exercício e competência
Capacidade jurídica
Relação jurídica
Sujeito jurídico
Capítulo V - Dinâmica Jurídica
O fundamento de validade de uma ordem normativa: a norma fundamental
A estrutura escalonada da ordem jurídica
ESTRUTURA ESCALONADA
1º ESCALÃO
2º ESCALÃO
3º ESCALÃO
NORMA FUNDAMENTAL
(Grundnorm)
1. O FUNDAMENTO DE VALIDADE DE UMA ORDEM NORMATIVA: A NORMA FUNDAMENTAL
a) Sentido da questão relativa ao fundamento de validade
O que fundamenta a unidade de uma pluralidade de normas?
Por que determinada norma pertence a determinada ordem?
Por que uma norma vale?
O que constitui seu fundamento de validade?
NORMA FUNDAMENTAL
(Grundnorm)
"Dizer que uma norma vale significa que ela é vinculativa"
Por que ela vincula?
Porque é posta por alguma autoridade!
Ex.: Por que devemos obedecer aos 10 mandamentos? Porque Deus mandou.
Porque é fundamentada numa norma pressuposta!
Ex.: Por que devemos obedecer aos 10 mandamentos? Porque há uma norma (pressuposta) segundo a qual devemos obedecer às ordens ou mandamentos de Deus.
Silogismo normativo
b) O princípio estático e o princípio dinâmico
Segundo a natureza do fundamento de validade:
Sistema estático
Norma fundamental fornece fundamento de validade e conteúdo de validade
Ex.: norma que prescreve a veracidade; norma que prescreve o amor ao próximo
Sistema dinâmico
Norma fundamental fornece só o fundamento de validade
Ex.: por que devemos obedecer nossos pais? por que o marido deve pagar um dote ao tomar uma mulher como esposa?
c) O fundamento de validade de uma ordem jurídica
1. Um sistema de normas que se apresenta como uma ordem jurídica tem essencialmente um caráter dinâmico
"
Uma norma jurídica não vale porque tem determinado conteúdo
, quer dizer, porque o seu conteúdo pode ser deduzido pela via de um raciocínio lógico de uma norma fundamental pressuposta,
mas porque é criada por uma forma determinada - em última análise, por uma forma fixada por uma norma fundamental pressuposta
. Por isso, e somente por isso, pertence ela à ordem jurídica cujas normas são criadas de conformidade com esta norma fundamental.
Por isso, todo e qualquer conteúdo pode ser Direito
."
2. Norma fundamental:
instauração do fato fundamental da criação jurídica; por isso, é designada como Constituição em sentido lógico-jurídico, para a distinguir da Constituição em sentido jurídico-positivo
norma pressuposta quando do surgimento da Constituição
ponto de partida do processo de criação do Direito positivo
2.1 Qual a diferença entre a sentença de enforcamento para um homícidio por enforcamento?
A validade da norma individual que estabelece o enforcamento pode ser reconduzida a uma norma fundamental - a da ordem de um chefe de quadrilha não.
d) A norma fundamental como pressuposição lógico-transcendental
Natureza da norma fundamental
1. Não é produto de uma descoberta livre
Refere-se a uma Constituição determinada, efetivamente estabelecida (por um costume ou por um estatuto) e eficaz em termos globais
2. Kant: como é possível uma interpretação, alheia a toda metafísica, dos fatos dados aos nossos sentidos nas leis naturais formuladas pela ciência da natureza?
Kelsen: como é possível uma interpretação, não reconduzível a autoridades metajurídicas, como Deus ou natureza, do sentido subjetivo de certos fatos como um sistema de normas jurídicas objetivamente válidas descritíveis em proposíções jurídicas?
Norma fundamental pressuposta:
condição lógico-transcendental
condição teorético-gnoseológica
quando não pode ser querida, mas é indispensável; só pode ser norma pensada
e) A unidade lógica da ordem jurídica; conflito de normas
Unidade do ordenamento
1. norma fundamental é o fundamento de validade de todas as normas
2. normas podem ser descritas em proposições que não se contradizem
2.1.
conflito
: duas normas determinando duas condutas inconciliáveis uma com a outra
2.1. Conflito é, propriamente, entre proposições, não entre normas
2.2. Ciência do Direito - como toda ciência - deve descrever seu objeto como um todo de sentido isento de contradições
f) Legitimidade e efetividade
Princípio da legitimidade
A norma de uma ordem jurídica é válida até a sua validade terminar por um modo determinado através desta mesma ordem jurídica, ou até ser substituída pela validade de uma outra norma desta ordem jurídica.
O princípio da legitimidade é limitado pelo princípio da efetividade
O princípio da efetividade refere-se ao efetivo estabelecimeto da Constituição e da ordem coercitiva que a assegura
Norma fundamental e revolução
g) Validade e eficácia
Validade
: existência da norma
dever-ser
Eficácia
: observância e aplicação
ser
Solução extremada:
não há qualquer conexão possível
Solução extremada
: validade identifica-se com a eficácia
Teoria Pura do Direito
: a eficácia (de uma ordem ou de uma norma) é diferente de sua validade; mas é condição de validade
NFP
: devemos agir de harmonia com uma Constituição efetivamente posta e globalmente eficaz
h) A norma fundamental do Direito internacional
j) A norma fundamental do Direito Natural
i) Teoria da norma fundamental e Direito natural
Teoria de que o Direito internacional é parte de uma ordem jurídica estadual
Última norma posta
: Constituição do Estado
Norma fundamental:
"devemos observar a Constituição"
Teoria de que o Direito internacional é única ordem jurídica soberana
Os Estados, quer dizer, os governos dos Estados, devem conduzir-se nas suas relações mútuas em harmonia com um dado costume dos Estados
ou
A coação de um Estado contra outro deve ser exercida sob os pressupostos e pela forma correspondentes a um dado costume dos Estados.
Última norma posta
: costume que reconhece governo como legítimo
Norma fundamental
Teoria Pura do Direito
A norma fundamental só confere validade, não conteúdo
Doutrina do Direito natural
Toda ordem coerciva globalmente eficaz pode ser pensada como ordem normativa objetivamente válida.
A nenhuma ordem jurídica positiva pode recusar-se a validade por causa do contéudo das suas normas. É este um elemento essencial do positivismo jurídico
Procura o fundamento de validade do Direito positivo num Direito natural diferente do positivo
Toda ordem coerciva globalmente eficaz não pode ser pensada como ordem normativa objetivamente válida
NF: função teorético-gnoselógica
critério de função ético-política
Por não fornecer qualquer critério de justificação ético-política, norma fundamental é tida por insatisfatória
Solução
: Direito natural
Problemas:
há vários Direitos naturais
ilusão de uma norma fundamental
devemos obedecer aos comandos da natureza
devemos obedecer aos comandos de Deus
Norma superior
Norma inferior
determina o modo de produção de
= criação = aplicação

determina o modo de produção de
= criação = aplicação

Norma superior
Norma inferior
supra-infra-ordenação
Constituição
sentido material
sentido formal
regula a produção das normas jurídicas gerais
produzida via consuetudinária ou ato legislativo
Constituição escrita ou não escrita
documento designado como Constituição
pode conter:
Constituição em sentido material
normas sobre assuntos politicam. importantes
preceitos que dificultam sua alteração
Competência dos tribunais para aplicar o direito consuetudinário
ou está na Constituição
ou não está na Constituição escrita, mas na consuetudinária
Norma fundamental pressuposta altera-se
Constituição (em sentido jur.-pos.)
Legislação e Costume
Decisões judiciais e res. admnistrativas
Lei
Decreto
regulamentador
em sentido material
em sentido formal
com força de lei
NORMAS GERAIS
Direito formal
Direito material
determinação dos órgãos e do processo
processo civil, processo penal...
determinação do conteúdo
Direito civil, Direito penal...
Inseparáveis
Fontes do Direito?
Normas gerais
Normas individuais
Norma superior
4º ESCALÃO
Atos coercivos/atos de execução
determina o modo de produção de
= criação = aplicação (mas não de uma norma positiva)

somente aplicação e não criação; último ato do processo de produção jurídica
Atos de execução
Atos de execução
criação é aplicação (diferente, porém, de observância)
Jurisdição
a) O caráter constitutivo da decisão judicial
"Uma decisão judicial não tem, como por vezes se supõe, um simples caráter declaratório"
b) A relação entre a decisão judicial e a norma jurídica geral a aplicar
c) As chamadas "lacunas" do Direito
d) Criação de normas jurídicas gerais pelos tribunais: o juiz como legislador; flexibilidade do Direito e segurança jurídica
"O ato através do qual é posta a norma individual da decisão judicial é - como já foi notado - quase sempre predeterimado por normas gerais tanto do direito formal como do direito material.
"A norma jurídica geral é sempre uma simples moldura dentro da qual há de ser produzida a norma jurídica individual."
"Esta teoria é errônea, pois funda-se na ignorância do fato de que, quando a ordem jurídica não estatui qualquer dever de um indivíduo de realizar determinada conduta, permite esta conduta."
" [...] só é presumida quando a ausência de tal norma [...] é indesejável do ponto de vista da política jurídica".
"Um tribunal, especialmente um tribunal de útlima instãncia, pode receber competências para criar, através da sua decisão, não só uma norma individual, apenas vinculante para o caso
sub judice,
mas também normas gerais. Isto é assim quando a decisão judicial cria o chamado precedente judicial."
"[...] com respeito à relação entre o órgão legislativo e os tribunais, podem distinguir-se dois tipos de sistemas jurídicos.
sistema que vincula as decisões judiciais às leis: mais segurança, menos flexibilidade
sistema que liberta as decisões judiciais das leis: menos segurança jurídica, mais flexibilidade
A verdade está no meio. Os tribunais criam Direito, a saber - em regra - Direito individual, mas, dentro de uma ordem jurídica que institui um órgão legislativo ou reconhece o costume como fato produtor de Direito [...]
O negócio jurídico
a) O negócio jurídico como fato criador de Direito
"Na medida em que a ordem jurídica institui o negócio jurídico como fato produtor de Direito, confere aos indivíduos que lhe estão subordinados o poder de regular as suas relações mútuas, dentro dos quadros das normas gerais criadas por via legislativa ou consuetudinária, através de normas criadas pela via jurídico-negocial."
b) O contrato
É um fato produtor de norma e difere da norma produzida
"Entre o contrato como fato produtor e normasjurídicas e a norma criada através desse fato deve manter-se uma nítia separação. Na terminologia tradicional, porém, a palavra 'contrato' é usada para designar ambas as coisas."
A administração
Possui as mesmas funções jurídicas em sentido estrito da legislação e da jurisdição
criação
aplicação
Essencialmente diferente dessas funções
observância por indivíduos especialmente qualificados ("os funcionários do Estado")
Ex.: lei administrativa que estatui sanções em matérias de saúde ou de trânsito
Ex.: construção de escolas e hospitais, vias férreas
Premissa maior
: proposição de dever-ser que enuncia a
norma superior
"devemos obedecer aos mandamentos de Deus"
Premissa menor
: proposição que verifica (afirma) um
fato da ordem do ser
"Deus estabeleceu os Dez Mandamentos"
Conclusão
: a proposição de dever-ser que enuncia a
norma inferior
"devemos obedecer aos Dez mandamentos"
PRESSUPOSTA
"Mas a indagação do fundamento de validade de uma norma não pode, tal como a investigação da causa de um determinado efeito, perder-se no interminável. Tem de terminar numa norma que se pressupõe como a última e a mais elevada. Como norma mais elevada, ela tem de ser
pressuposta
, visto que não pode ser
posta
por uma autoridade, cuja competência teria de se fundar numa norma ainda mais elevada. [...] Uma tal norma, pressuposta como a mais elevada, será aqui designada como norma fundamental (Grundnorm)."
uma norma só pode ser anulável (e não nula)
Obrigado e boa sorte!
Parlamento
Autoridade administrativa
Mas cuidado: "A Constituição representa predominantemente Direito formal, enquanto que o escalão da criação jurídica que lhe está imediatamente subordinado tanto representa Direito material como formal."
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