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SUSTENTOS SU – 070 DE 2013

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by

Diana Torres

on 5 April 2014

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SUSTENTOS SU – 070 DE 2013
Revisión de treinta y tres (33) casos de mujeres que en estado de embarazo fueron desvinculadas de sus actividades laborales y han solicitado a jueces de tutela la aplicación de la protección laboral reforzada constitucional por su condición
1.-
Relación laboral – NO CONTRATOS CIVILES. Formas propias de terminación del vínculo. Contratos de prestación de servicios y de cooperativismo ESTAN EXCLUIDOS

2.-
La empleada, en vigencia del vínculo laboral, y no después de extinguirse el mismo, pusiera en conocimiento del empleador su embarazo. La prohibición de despido de las mujeres gestantes opera siempre que la trabajadora informe sobre su embarazo al empleador en vigencia de la relación laboral. Discusión probatoria sobre la certeza de dicha comunicación

Artículo 43 C.N.
especial protección estatal de la mujer embarazada y lactante - Subsidio.

Artículos 11 y 44 de la Carta Política.
Mujer en estado de embarazo es gestadora de la vida.

Artículo 53,
protección especial a la mujer a la maternidad la familia en el orden constitucional colombiano.

1.- contrato laboral escrito o verbal, a término indefinido o fijo. Justa causa o terminación del contrato
2.- de prestación de servicios. No relación laboral
3.- de obra o labor. Razón terminación obra
4.- de cooperativismo. No existe relación laboral por ser civil.
5.- acto administrativo de nombramiento- necesidad del servicio

SEGUNDO PEDRO LEON TORRES BURBANO
Modalidades de contratación y causales jurídicas de desvinculación de las trabajadoras en estado de embarazo
CONDICIONES
NORMATIVIDAD
SU – 070 DE 2013

Declaración Universal de
Derechos Humanos en su artículo 25
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), - Ley 74 de 1968
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la mujer (CEDAW),
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)
Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).
Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC)

Pacto de San Salvador
Convenio No 3, de la OIT, que entró en vigor el 13 de junio de 1921 - Ley 129 de 1931
Recomendación No. 95 de la OIT de 1952. “su derecho a ocupar nuevamente su antiguo trabajo o un trabajo equivalente retribuido con la misma tasa”.
Convenio 111 de la OIT de 1958. Igualdad de oportunidades y de trato
Convenio 100 de la OIT de 1951. Principio de igualdad - trabajo de igual valor
Convenio 156 de la OIT de 1981
Convenio 183 de la OIT relativo a la protección de la maternidad de 1952
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
Despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez.

Causa: eventuales sobre costos o incomodidades que tal fenómeno puede implicar para las empresas.


Derecho a la igualdad y la consecuente prohibición de la discriminación por razones de sexo
ESPECIAL PROTECCION:
1.- Descanso remunerado antes y después del parto.
2.- La prestación de los servicios médicos y hospitalarios.
3.- La licencia remunerada para la lactancia del recién nacido.
4.- La estabilidad laboral reforzada.

DECISIONES DE LA CORTE
1.- La renovación del contrato respectivo
2.- El reconocimiento de las prestaciones de seguridad social
3.- No ha reconocido la garantía

C-470 de 1997: Importancia de la mayor fuerza normativa de los principios constitucionales del trabajo.

Artículo 53 de la Carta: todos los trabajadores tienen un derecho general a la estabilidad en el empleo.

Artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo

Artículo 21 de decreto 3135 de 1968

Artículo 2º de la Ley 197

Sentencia C-470 de 1997: protección de la mujer embarazada y de la maternidad. La corte declara exequible el artículo 239 del Código sustantivo del Trabajo y los artículos 2 de la Ley 137 de 1998 y 1 del decreto 2535 de 1968 2º de la Ley 197 de 1938 y 21 del decreto 3135 de 1968.

Artículo 51 de la ley 909 de 2004

Artículo 2º de la Ley 1468 de 2011
De protección a las trabajadoras que laboran de manera independiente –contrato de prestación de servicios

Trabajadoras vinculadas por cooperativas de trabajo asociado

limitada a los casos de despido por expiración del plazo inicialmente pactado –contratos a término fijo- o por la terminación de la obra o labor –contratos por obra o labor contratada-, que es la modalidad de contratación usualmente adoptada por las empresas de servicios temporales, ya que allí no se presenta propiamente la figura del despido.

El empleador no ha tenido conocimiento del embarazo, pues el artículo 239 del CST guarda una inesindible relación con el artículo 240 del mismo estatuto, el cual establece el procedimiento que debe seguir el empleador en estos casos.

JURISPRUDENCIA
T-664 de 2001 y T-206 de 2002 - el hecho de que el despido coincidiera con la expiración del plazo del contrato descartaba la discriminación, por lo cual no había lugar a protección.
Sentencias T-145 de 2007, T-412 de 2007, T-462 de 2006, T-546 de 2006, T-1473 de 2000, T-305 de 2009, T-625 de 2009, T-667 de 2010, entre otras - la justa causa - no procede renovarlo - demostrar que existe un incumplimiento del mismo – NO PROCEDE REINTEGRO. El Inspector del Trabajo define la JUSTA CAUSA.
Sentencias T-736 de 1999, T-375 de 2000, T-1210 de 2005, T-631 de 2006, T-1209 de 2001 y T-069 de 2007, T-082 de 2012 se negó el amparo - si no subsiste la materia del contrato - si existió algún incumplimiento que legitime el despido
Sentencias T-1456 de 2000, T-987 de 2001, T-217 de 2006, T-095 de 2008 - concedió el amparo porque el juez de tutela no logró determinar que existiera una causa objetiva y concluyó que subsistía la materia del contrato.
Sentencias T-625 de 1999, T-467 de 2001, T-1042 de 2002, T-369 de 2005, T-882 de 2007, T-1043 de 2008 y T-003 de 2008 – Tuteló por ausencia del permiso del inspector y causales objetivas de terminación
Sentencias T-426 de 1998, T-879 de 1999, T-1090 de 2001, T-550 de 2006 y T-069 de 2007 – negó el amparo en contratos por obra o labor- dijo que la trabajadora embarazada puede ser despedida si se verifica por el juez constitucional que el trabajo para el cual se contrató ya no es requerido por la empresa usuaria.
T-889 de 2005, T-354 de 2007 y T-687 de 2008, T-649 de 2009, T-667 de 2010, T-184 de 2012 – concede el amparo porque constata que todavía se requiere el trabajo para el que fue contratada y ordena el reintegro tanto a la empresa usuaria como a la de servicios temporales.
Sentencias T-308 de 2002, T-472 de 2002, T-862 de 2003, T-221 de 2007 y T-1063 de 2007 – Concede el amparo a las trabajadoras vinculadas con empresas de servicios temporales.

Sentencias T-113 de 2008, T-987 de 2008 y T-529 de 2004, T-069 de 2010, T-204 de 2010, T-294 de 2010, T-032 de 2011 y T-866 de 2011 En los contratos de prestación de servicios ha protegido a la mujer embarazada cuando subsiste la causa del contrato y no se demuestra la existencia de una justa causa (causal objetiva) para la culminación de éste.
Sentencias T-1201 de 2001, T-764 de 2000 y T-687 de 2008, T-621 de 2009 y T-635 de 2009 entre otras - en contratos de prestación de Servicios, determinó que se presentaba una verdadera relación laboral.

LA INFORMACIÓN
DEL EMBARAZO
Sentencias T-373 de 1998, T-174 de 1999, T-1126 de 2000, T-405 de 2010 entre otras – Dijo que se requería una prueba contundente del aviso, lo que significaba que si había duda al respecto, no se concedía el amparo.
Sentencias T-375 de 2000, T-589 de 2006, T-145 de 2007, T-354 de 2007, T-412 de 2007, T-578 de 2007, T-181 de 2009, T-621 de 2009, T-629 de 2010, T-635 de 2009, T-876 de 2010, T-990 de 2010, T-054 de 2011 y T-172 de 2012 entre otras – Dijo que cuando el embarazo era notorio (5 meses) no se podía alegar desconocimiento del estado por parte del empleador
Sentencias T-664 de 2001, T-895 de 2004, T- 369 de 2005, T-1244 de 2005, T-631 de 2006, T-807 de 2006 y T-132 de 2008, T-405 de 2010 entre otras – Dijo que si no existe la notoriedad del embarazo, se seguía exigiendo la prueba contundente del aviso en mención
Sentencia T-095 de 2008 – reiterada por las sentencias T-687 de 2008, T-1069 de 2008, T-181 de 2009, T-371 de 2009, T-649 de 2009, T-004 de 2010, T-069 de 2010, T-667 de 2010, T-699 de 2010, T-990 de 2010, T-021 y 024 de 2011, T-054 de 2011, T-105 de 2011, T-894 de 2011, T-082 de 2012 y T-126 de 2012, Alcance del requisito del aviso, en el sentido de que éste no era lo fundamental para que existiera fuero de maternidad, sino el hecho de que se demostrara que el embarazo se hubiese iniciado en vigencia de la alternativa laboral desarrollada por la mujer gestante.

Sentencia T-095 de 2008 en cuanto a que “el aviso o conocimiento del estado de embarazo por parte del empleador no debía ser determinante para el reconocimiento de la protección, pues bastaba con verificar que el embarazo hubiese iniciado en vigencia de la alternativa laboral”.

LAS ORDENES
DE PROTECCION
El pago de gastos ocasionados por la maternidad que de no haberse presentado la terminación del vínculo serían responsabilidad de las empresas prestadoras del servicio de salud (EPS) (sentencias T-371 de 2009, T-721 de 2010, T-088 de 2010 y T-204 de 2010).
La indemnización por despido sin justa causa contemplada en el artículo 64 del CST (sentencias T-305 de 2009, T-699 de 2010, T-054 de 2010, T-886 de 2011.).
El pago de las cotizaciones necesarias para el reconocimiento de la licencia de maternidad (sentencias T-181 de 2009, T-721 de 2009, T-004 de 2010, T-088 de 2010, T-1005 de 2010, T-699 de 2010, T-031 de 2011, T-886 de 2011, T-082 de 2012 y T-126 de 2012, entre otras)
La indemnización por despido discriminatorio del artículo 239 del CST (sentencias T-181 de 2009, T-371 de 2009, T-088 de 2010, T-1000 de 2010, T-054 de 2011, T-120 de 2011, T-707 de 2011, T-126 de 2012 y T-184 de 2012, entre otras).
El pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir (sentencias T-181 de 2009, T-635 de 2009, T-1005 de 2010, T-667 de 2010, T-021 de 2011, T-054 de 2011, T-184 de 2012 entre otras).
El reintegro (sentencias T-181 de 2009, T-305 de 2009, T-371 de 2009, T-105 de 2011, T-120 de 2011, T-707 de 2011, T-886 de 2011, T-126 de 2012, T-184 de 2012, entre otras).

CONSIDERACIONES
Los empleadores y contratistas, como los jueces de tutela de instancia, alegaron que la protección laboral reforzada de las mujeres embarazadas consistía en efecto, en la prohibición de despido durante el periodo de gestación y tres meses después del parto, pero bajo dos condiciones específicas. La primera, que se tratara de una relación laboral y la segunda, que la empleada en vigencia del vínculo laboral, y no después de extinguirse el mismo, pusiera en conocimiento del empleador su embarazo. Cambia con la UNIFICACIÓN
RELACION LABORAL
El contrato laboral -escrito, verbal o presunto (contrato realidad), o de obra o labor, a término indefinido o fijo- es el único fundamento de la categoría jurídica denominada relación laboral

El llamado fuero de maternidad SOLO bajo éste tipo de contratos es reclamable según lo previsto en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo

Salvo que la regulación correspondiente disponga formas propias de terminación del vínculo, como es el caso de los contratos de obra o labor y a término fijo. Afirma, no se aplicaría presuntamente la protección del fuero.

Los contratos de prestación de servicios y de cooperativismo, están excluidos por nuestra legislación como fundamento de una relación laboral.
Las causales de cesación de estas modalidades de alternativa laboral, son especiales y correspondientes a cada una ellas, tal como su naturaleza jurídica.

De ahí que la fecha de expiración del contrato de prestación de servicios y del contrato de trabajo a término fijo, la culminación de la obra en el contrato de obra o labor y la desvinculación unilateral del asociado a una cooperativa, hayan sido presentadas como razones jurídicas válidas para terminar con la alternativa laboral de la mayoría de las mujeres embarazadas de los casos objeto de revisión.

También, en una minoría de los casos, se alegó la necesidad del servicio en el caso del vínculo laboral sustentado en un acto administrativo de nombramiento
INFORMACION SOBRE EL ESTADO DE EMBARAZO
INFORMAR en vigencia del vínculo laboral, y no después de extinguirse el mismo
Discusión probatoria sobre la certeza de dicha comunicación
Alega ineficacia de la comunicación
Se hizo justamente en el momento en el que el empleador notificó la terminación del vínculo laboral, o inmediatamente después de esta notificación; o se hizo según algunas demandantes, de manera verbal, pero el empleador lo niega.

Sin la certeza de la comunicación, no habría presuntamente obligación alguna a cargo del empleador respecto de la trabajadora embarazada.

FUNDAMENTOS DE LA PROTECCION A LA MUJER DURANTE EL EMBARAZO Y LA LACTANCIA
Artículo 43 contiene un deber específico estatal en este sentido cuando señala que la mujer “durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”.
Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 25 señala que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales”
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968, señala que “se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto”.
1. CEDAW, por sus siglas en inglés, garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo.

2. protección de la mujer embarazada o lactante de la discriminación en el ámbito del trabajo, habitualmente conocida como fuero de maternidad. Artículos 13 y 43 de la Constitución. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) - Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) - Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC) - Pacto de San Salvador .

La Recomendación No. 95 de la OIT de 1952, sobre protección de la maternidad

El Convenio 111 de la OIT de 1958 sobre la discriminación en el trabajo, prohíbe la discriminación en materia de empleo y ocupación por razones de “sexo”

Convenio 100 de la OIT de 1951 sobre igualdad de remuneración, establece que se deberá garantizar la aplicación a todos los trabajadores del “principio de igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor”

Convenio 156 de la OIT de 1981.

Convenio 183 de la OIT de 1952. “la maternidad no constituya una causa de discriminación en el empleo, con inclusión del acceso al empleo”

3. Fundamento de la protección especial de la mujer en estado de gravidez deriva de los preceptos constitucionales que califican a la vida como un valor fundante del ordenamiento constitucional, especialmente el Preámbulo y los artículos 11 y 44 de la Carta Política. La mujer es gestadora de la vida que es:
Artículo 43 de la Constitución ordena que “durante el embarazo y después del parto [la mujer goce] de especial asistencia y protección del Estado”
Artículo 53, que dentro de los principios mínimos fundamentales del estatuto del trabajo, se incluya la “protección especial a la mujer [y] a la maternidad”.
Sentencia C-470 de 1997
La Corte considera que, por las razones largamente expuestas en los fundamentos de esta sentencia, la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada
Ley 1468 de 2011
ARTÍCULO 239. PROHIBICIÓN DE DESPEDIR.
1. No despido por embarazo.
2.Presunción de despido por motivo de embarazo.
3. Pago de indemnización
Artículo 240 del Código prescribe que, para que el empleador pueda proceder a despedir a la mujer embarazada o lactante, debe solicitar previamente una autorización ante el Inspector del Trabajo o el Alcalde Municipal en los lugares en donde no existiere aquel funcionario
Decreto 3135 de 1968
“Artículo 21. PROHIBICION DE DESPIDO. Durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto o aborto, sólo podrá efectuarse el retiro por justa causa comprobada y mediante autorización del inspector del trabajo si se trata de trabajadora o por resolución motivada del jefe del respectivo organismo si es empleada."
Ley 197 de 1938
“La mujer que sea despedida sin causa que justifique ampliamente dentro del período del embarazo y los tres meses posteriores al parto, comprobada esta circunstancia mediante certificado de facultativo, sin perjuicio de las indemnizaciones a que pudiera dar lugar, conforme a los contratos de trabajo o a las disposiciones legales que rigen la materia, tiene derecho a los salarios correspondientes a noventa días.”
Ley 909 de 2004
ARTÍCULO 51. PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD
1. No procederá el retiro de una funcionaria con nombramiento provisional, ocurrido con anterioridad a la vigencia de esta ley, mientras se encuentre en estado de embarazo o en licencia de maternidad.
2. Cuando un cargo de carrera administrativa se encuentre provisto mediante nombramiento en período de prueba con una empleada en estado de embarazo, dicho periodo se interrumpirá y se reiniciará una vez culminé el término de la licencia de maternidad.
3. Cuando una empleada de carrera en estado de embarazo obtenga evaluación de servicios no satisfactoria, la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento se producirá dentro de los ocho (8) días calendario siguiente al vencimiento de la licencia de maternidad.

4. Cuando por razones del buen servicio deba suprimirse un cargo de carrera administrativa ocupado por una empleada en estado de embarazo y no fuere posible su incorporación en otro igual o equivalente, deberá pagársele, a título de indemnización por maternidad, el valor de la remuneración que dejare de percibir entre la fecha de la supresión efectiva del cargo y la fecha probable del parto, y el pago mensual a la correspondiente entidad promotora de salud de la parte de la cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud que corresponde a la entidad pública en los términos de la ley, durante toda la etapa de gestación y los tres (3) meses posteriores al parto, más las doce (12) semanas de descanso remunerado a que se tiene derecho como licencia de maternidad. A la anterior indemnización tendrán derecho las empleadas de libre nombramiento y remoción y las nombradas provisionalmente con anterioridad a la vigencia de esta ley.
Ley 1468 de 2011
modificó el artículo 239 del CST
“1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.
2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del periodo del embarazo dentro de los tres meses posteriores al parto y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente.
3. Las trabajadoras de que trata el numeral uno (1) de este artículo que sean despedidas sin autorización de las autoridades competentes, tienen derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta días (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo.
4. En el caso de la mujer trabajadora además, tendrá derecho al pago de las catorce (14) semanas de descanso remunerado a que hace referencia la presente ley, si no ha disfrutado de su licencia por maternidad; en caso de parto múltiple tendrá el derecho al pago de dos (2) semanas adicionales y, en caso de que el hijo sea prematuro, al pago de la diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a término.”

JURISPRUDENCIA EN MATERIA
DE PROTECCION LABORAL REFORZADA DE LA MATERNIDAD
1.- T-082 de 2012: el juez de tutela verifica si subsiste o no la materia del contrato o si existió algún incumplimiento que legitime el despido,

2.- T-667 de 2010, T-184 de 2012: para trabajadoras vinculadas con empresas de servicios temporales –bajo la modalidad de contratos por obra o labor- se ha sostenido, de un lado, que la trabajadora embarazada puede ser despedida si se verifica por el juez constitucional que el trabajo para el cual se contrató ya no es requerido por la empresa usuaria. pero si se constata que todavía lo es, se ordena el reintegro tanto a la empresa usuaria como a la de servicios temporales por esta razón se concedió el amparo.

3.- -069 de 2010, T-204 de 2010, T-294 de 2010, T-032 de 2011 y T-866 de 2011: contratos de prestación de servicios, se ha protegido a la mujer embarazada cuando subsiste la causa del contrato y no se demuestra la existencia de una justa causa (causal objetiva) para la culminación de éste. Sin embargo, en algunos casos se aplicó el mencionado alcance de la protección, sin argumentación alguna dirigida a justificar por qué se aplica una protección laboral a una relación civil. Mientras que en otros casos se sugirió que en estos eventos se presentaba una verdadera relación laboral, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas.

4.- T-876 de 2010, T-990 de 2010, T-054 de 2011 y T-172 de 2012: cuando el embarazo era notorio (5 meses) no se podía alegar desconocimiento del estado por parte del empleador. Se concluyó que sí hubo aviso por la fecha de la prueba de embarazo y por la declaración juramentada de la peticionaria.

5.- T-004 de 2010, T-069 de 2010, T-667 de 2010, T-699 de 2010, T-990 de 2010, T-021 y 024 de 2011, T-054 de 2011, T-105 de 2011, T-894 de 2011, T-082 de 2012 y T-126 de 2012 ( fundamentadas en la sentencia T-095 de 2008), reinterpretó el alcance del requisito del aviso, en el sentido de que éste no era lo fundamental para que existiera fuero de maternidad, sino el hecho de que se demostrara que el embarazo se hubiese iniciado en vigencia de la alternativa laboral desarrollada por la mujer gestante.

6.- la sentencia T-095 de 2008 dejó consignado que “el aviso o conocimiento del estado de embarazo por parte del empleador no debía ser determinante para el reconocimiento de la protección, pues bastaba con verificar que el embarazo hubiese iniciado en vigencia de la alternativa laboral”.

CONCLUSIONES
Al admitir que la madre, o la mujer que va a ser madre, se encuentran protegidas por los principios laborales en forma idéntica a cualquier otro trabajador, entonces estaríamos desconociendo la “especial protección” que la Constitución y los instrumentos internacionales ordenan en estos eventos. Por tanto, debe considerarse la ESPECIAL PROTECCION a la MATERNIDAD y la LACTANCIA, y tenerse como UN FUERZO ESPECIAL DE LA MATERNIDAD REFORZADA.
La Corte Constitucional, HA DEJADO CONSIGNADO que para la procedencia de medidas protectoras resulta exigible únicamente la demostración de que la mujer haya quedado en embarazo en desarrollo de la alternativa laboral que la vincula. Esto significa que la protección no dependerá de si la mujer embarazada notifica a su empleador su condición antes de la culminación del contrato o la relación laboral. El aviso de su estado o no, solo determinará el alcance de la protección.
Cuando es improcedente el reintegro o la renovación, resulta viable la modalidad de protección consistente en reconocer las cotizaciones respectivas a seguridad social, después de la cesación de la relación laboral o el contrato y hasta el momento en que la mujer acceda a la prestación económica de la licencia de maternidad. Se impone una carga en cabeza del empleador o contratante que tiene sustento en el principio constitucional de solidaridad, como una forma de concretar la protección reforzada del artículo 43 Superior. Lo anterior cuando no procede el reintegro o la renovación, y ni la relación laboral ni el contrato de prestación están vigentes.

SITUACIONES VALORADAS POR LA CORTE en LA SENTENCIA SU 070 DE 2013
1.- la problemática que presentan los casos revisados:
modalidades de contratación
causas de desvinculación
conocimiento del empleador sobre estado embarazo.
2.- Evaluación de los fundamentos normativos de la protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas;
3.- la forma en que la jurisprudencia constitucional ha enfrentado este asunto
4.- Definir el objeto de la unificación, como resultado de la problemática descrita
5.- alcance de la protección dependiendo de cada supuesto.
6.- resolver los 33 casos objeto de revisió

Sentencia T-095 de 2008 reinterpretó el alcance del requisito del conocimiento del embarazo por el empleador - demostrarse es que el embarazo se haya iniciado en vigencia de la alternativa laboral desarrollada por la mujer gestante.
La Corte ha protegido todas las modalidades de alternativa laboral (contrato a término indefinido, a término fijo, por obra o labor contratada, contrato de prestación de servicios y vinculaciones por relación legal o reglamentaria), atendiendo a las posibilidades prácticas que ofrece cada alternativa laboral para definir las medidas de protección que son viables en cada caso y analizando desde la Constitución las causales de terminación propias de vínculos laborales sustentados en contratos de obra o labor o a término fijo.
OBJETO DE LA UNIFICACIÓN
Se requería una notificación formal del estado de embarazo, como condición indispensable para derivar la protección constitucional reforzada.

Ahora ya no es necesaria la comunicación del embarazo al empleador, para derivar la protección constitucional. En este sentido, las consecuencias jurídicas relacionadas con la comunicación o no del embarazo y las condiciones de dicha comunicación, han sido diferentes a lo largo de la jurisprudencia

El conocimiento del embarazo de la trabajadora no es requisito para establecer si existe o no protección, sino para determinar el grado de la protección.

El conocimiento del embarazo por parte del empleador da lugar a una protección integral y completa

La falta de conocimiento, dará lugar a una protección más débil, basada en el principio de solidaridad y en la garantía de estabilidad en el trabajo durante el embarazo y la lactancia, como un medio para asegurar un salario o un ingreso económico a la madre y como garantía de los derechos del recién nacido.

Hechos notorios:
o quinto mes de embarazo - sentencia T-354 de 2007
o Cuando se solicitan permisos o incapacidades laborales con ocasión del embarazo
o Cuando el embarazo es de conocimiento público

El alcance de la protección en función de la alternativa laboral

Relación laboral sin condiciones específicas de terminación

La necesidad del servicio o de la obra pendiente de realizar o del objeto del contrato, desaparece en momentos en que la empleada o contratista ha quedado en embarazo y es posible presumir que la falta de renovación del contrato se dio por razón del embarazo.


Dos Alternativas:

1.- La primera, que se reconozcan las prestaciones en materia de seguridad social en salud, hasta el momento en que la mujer adquiera el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad;

2.- La segunda, se ordene el reintegro de la mujer embarazada o la renovación de su contrato, a menos que se demuestre que el reintegro o la renovación no son posibles.


La modalidad de contratación no hace negatoria la protección, sino remite al estudio de la pertinencia o alcance de una u otra medida de protección.

La protección coherente con el sentido de fuero de maternidad, consiste en garantizar a la mujer trabajadora su “derecho efectivo a trabajar” independientemente de la alternativa laboral en la que se encuentre.

En varias ocasiones se ha recalcado que para despedir a una mujer en esas circunstancias el empleador debe demostrar que media una justa causa y ha de adjuntar, de igual modo, el permiso de la autoridad administrativa competente. Esto no puede significar cosa distinta a la obligación de tomar medidas para mantener la alternativa laboral.

La protección de estabilidad laboral reforzada a favor de las mujeres trabajadoras en estado de gravidez se extiende también a las mujeres vinculadas por modalidades distintas a la relación de trabajo, e incluso por contratos de trabajo o prestación a término fijo.

Esto responde igualmente a la garantía establecida en el artículo 53 de la Constitución, de acuerdo con la cual, debe darse prioridad a la aplicación del principio de estabilidad laboral y de primacía de la realidad sobre las formas así como a la protección de la mujer y de la maternidad (art. 43 C.N).

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