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Derecho comparado o estudios jurídicos comparativos: epistemología, método, cultura y lenguaje

Seminario para el Doctorado en Derecho de la Universidad Externado de Colombia
by

Bernardo Carvajal

on 8 October 2013

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Transcript of Derecho comparado o estudios jurídicos comparativos: epistemología, método, cultura y lenguaje

Epistemología, método, cultura y lenguaje
Derecho comparado o Estudios jurídicos comparativos
I. LA COMPARACIÓN EN EL DERECHO
1. Necesidad de una epistemología
2. Concepto de derecho comparado
3. Metodología(s) de la comparación
El derecho comparado, en cuanto a su objeto, se confunde frecuentemente con la referencia al derecho extranjero o la juxtaposición de derechos extranjeros.
El derecho comparado, en tanto que actividad intelectual, se percibe en ocasiones como un pasatiempo exótico o como un reflejo de una curiosidad estéril.
El derecho comparado, en cuanto a su uso, toma a veces un aspecto decorativo, o sirve para engordar un texto jurídico, o como ardid puramente retórico (acomodaticio)
La comparación es en realidad una de las tradiciones y maneras típicamente humanas que permiten conocer o identificar una cosa, por aproximación, similitud o por diferenciación o distinción en relación con otra de igual o distinta naturaleza, o en relación incluso con un concepto.

Ejemplo: podemos comparar una silla X1 con otra silla X2, o podemos comparar la silla X2 con el objeto Z (que no conocemos aún, pero que parece una silla), a la luz del concepto X que corresponde a la idea común de silla.
Es por ello que la comparación, como medio de conocimiento fuera y dentro del derecho, justifica una reflexión sobre las mejores formas o sobre la forma correcta o, al menos razonable, de generar conocimiento a través de ella.

Como forma de conocimiento de objetos así como de sujetos por parte de otros sujetos, implica determinar: Qué se puede comparar?, Quién puede comparar?, Cómo se compara? Para qué se compara?
La comparación supone la posibilidad inicial de establecer una relación de identidad o de diferencia entre los elementos a comparar.

Así, será diferente lo que no sea semejante. Pero, qué es lo semejante? Ricoeur propone distinguir las relaciones de identidad-idem de las relaciones de identidad-ipsos (o ipseidad).
La comparación jurídica conduce a varias reflexiones, sobre el concepto de derecho comparado (II) y sobre el método del derecho comparado (III).

Igualmente reenvía a temas centrales de la ciencia del derecho que interesan a la filosofía y a la teoría del derecho, tales como: a) el carácter relativo o absoluto del concepto de Derecho; b) la traducibilidad del derecho nacional e internacional; c) la interdisciplinariedad en derecho.
a) La comparación jurídica revive las tensiones entre las llamadas Escuelas del Derecho, pues como forma de conocimiento del fenómeno llamado "derecho" implica una definición de partida y luego una definición de llegada de lo que el comparatista entiende por "derecho". Unos optarán - grosso modo - por una aproximación propia del Iusnaturalismo, otros por una postura Positivista-normativista, y otros por explicaciones desde el Realismo jurídico.
El proceso de formación de las normas jurídicas, la delimitación de las fuentes formales y materiales del derecho, los mecanismos procesales y el modo de operar de las autoridades, el trasplante de instituciones jurídicas, entre otros factores, constituyen variables de la comparación jurídica cuyo análisis incide sobre la prevalencia de una u otra concepción sobre lo que és el Derecho para el comparatista.
Por ejemplo: hay autores que han sostenido la universalidad del derecho a través de la idea del "droit commun de l'humanité"; otros sostienen la idea de un derecho regional común por bloques culturales o socio-económicos; otros reafirman la especificidad de cada sistema normativo como fenómeno relativo en el tiempo y el espacio; otros sostienen que hay países productores o exportadores de derecho y que el resto son esencialmente países receptores, importadores o imitadores.
El comparatista debe tomar decisiones y darse unos parámetros sobre los elementos que determinan una u otra concepción del derecho, con el fin de incluir o excluir las fuentes retenidas para efectos de su trabajo comparativo (puede haber temas más desarrollados en el derecho positivo escrito de otro país, mientras que en el otro son trabajados únicamente por la jurisprudencia o la doctrina, o provienen de otras fuentes que no serían jurídicas en el país de orígen del investigador).
Este aspecto epistemológico se enmarca en una pregunta fundamental: realmente existe el derecho comparado, como fuente de prescripciones, imperativos y, en últimas, como un sistema de normas jurídicas que conocemos tras la comparación jurídica y que serían comunes a los países objeto de esa comparación?
b) El primer contacto entre comparación jurídica y lenguaje tiene que ver con el entendimiento del lenguaje y terminología jurídicos del país del cual no es originario el comparatista. Puede tratarse del mismo idioma o de otro idioma, con raíces comunes o no. En concreto, habrá que reflexionar sobre la mejor traducción de una expresión de nuestro derecho al derecho del otro y viceversa.
Ejemplos: persona / person; corporation / corporación; agency / agencia; contract / contrato; superintendente / superintendent / surintendant; contrôleur / contralor; Conseil d'Etat / Consejo de Estado; trust / fiducia; public service / service public / servicio público; référé / medida previa? - incidente?; dignidad humana / ubuntu, ren o soncho; acción de tutela / ?; acción popular / ?; joint venture / ?
Incluso en el mismo idioma: procurador, fiscal, etc.
c) La comparación jurídica supone conocer bien el contexto, la historia, la actualidad, el funcionamiento formal y material, concreto y real de las instituciones, los conceptos y tipos de justicia, los límites de lo que llaman derecho en tal o tal parte. Para ello resulta indispensable explorar otras ciencias que nos ayuden a comprender el otro sistema y conocer mejor el propio. La historia, la ciencia política, la sociología, la antropología, la filosofía y la lingüística se vuelven herramientas útiles para una buena comparación.
Cuando definimos qué entendemos por derecho comparado en un estudio jurídico comparativo, damos siempre una definición estipulativa de lo que entendemos por "derecho".
En estos casos, pueden asumirse 3 posturas:
1) que encontremos dos significantes con exactamente - o casi - el mismo significado (ej: contrat y contrato; personne physique y persona natural). Aquí se traduce directamente.
2) que encontremos dos significantes con significados aproximados, aunque no se refieran exactamente a lo mismo, pero que para efectos del trabajo serán tomados como términos análogos o equivalentes. Aquí se traduce advirtiendo al público las diferencias que la traducción directa no permite ver (ej: contentieux constitutionnel y contencioso constitucional).
3) que no encontremos significante para ese significado, o un significante con un significado con el cual se tienen más diferencias que similitudes. Aquí no se traduce (ej: acción de tutela no tiene equivalente en el francés jurídico).
Zweigert & Kötz: la expresión "comparative law" sugiere una actividad intelectual cuyo objeto es el derecho y cuyo medio o procedimiento es la comparación. En ese sentido, el más amplio posible, podríamos comparar normas e instituciones jurídicas al interior de un mismo sistema normativo (entre normas de un mismo código, entre normas de un mismo régimen disperso, entre instituciones de diferentes ramas del derecho nacional). Algunos le llaman a eso "derecho comparado interno". Sin embargo, la mayor riqueza de conocimiento (al implicar mayores diferencias) se produce en su dimensión internacional, es decir, al comparar diferentes sistemas jurídicos del planeta.
De hecho, la expresión se hizo célebre y trascendió luego del primer Congreso Internacional de Derecho Comparado organizado en París, en 1900, por Edouard Lambert y Raymond Saleilles, en el marco de la Exposición Universal.
Para Lambert y Saleilles, el derecho comparado permitiría acercar y unificar el derecho de los pueblos civilizados con mayor afinidad cultural, política y socio-económica (primera versión del universalismo jurídico bajo la idea de derecho común de la humanidad). En esos países la existencia de un derecho nacional sería un hecho accidental que obedeció a circunstancias temporales y contingentes (fruto en Europa de los Acuerdos de Westfalia de 1648 y del concepto de soberanía nacional).
Ahora bien, el derecho comparado continuó, mas la idea de droit commun de l'humanité ante la primera y la segunda guerra mundial fue abandonada.

Sin embargo, una nueva versión de droit commun de l'humanité surge con el derecho internacional de los derechos humanos, a partir de la segunda mitad del siglo XX (cf. Mireille Delmas-Marty). Más recientemente, en la era de la globalización se habla de ampliar los espacios jurídicos y de crear, reconocer y aplicar un derecho global (global law).
Para Zweigert y Kötz, en el derecho comparado puede haber trabajos de "macro-comparación" y de "micro-comparación". El primer tipo de investigación estudia los elementos de las "fábricas" del derecho nacional (ej: procedimiento constituyente, legislativo, judicial, competencias y comportamientos de las autoridades, etc.). El segundo tipo de investigación estudia las normas e instituciones producidas, desarrolladas y aplicadas a nivel nacional (ej: la actio in rem verso, la responsabilidad del Estado por actos de terrorismo, el derecho al buen nombre de las personas jurídicas).
Lo anterior no excluye estudios que implican lo macro y lo micro, lo cual es casi inevitable cuando se exige mayor complejidad y profundidad en el trabajo (doctorado). Ej: estudio de conceptos, de entidades públicas y privadas o de categorías normativas.
Funciones del derecho comparado (Zweigert y Kötz):

1) servir de apoyo al legislador nacional; 2) servir de apoyo al juez, al litigante y al consultor para crear, completar, interpretar o aplicar una norma jurídica nacional; 3) servir a la enseñanza y aprendizaje del derecho en las universidades; 4) servir en los procesos deliberados de unificación de áreas del derecho.
Pfersmann: el derecho comparado no es un sistema normativo, sino una disciplina jurídica necesaria para la ciencia del derecho y la teoría del derecho, pues tiene dos funciones primordiales a las cuales se llega mediante la comparación jurídica:

a) Función explicativa del derecho extranjero: permite superar las barreras geográficas, culturales y lingüísticas que nos impiden conocer los demás sistemas.
b) Función crítica del derecho extranjero y del derecho nacional: permite formular interpretaciones conceptuales (basadas en conceptos de doctrina y teoría del derecho) sobre las similitudes, diferencias, acontecimientos de los sistemas comparados, desde una perspectiva donde predominan los argumentos jurídicos sobre los extra-jurídicos (ej: los derechos fundamentales y los derechos humanos).
Picard: el derecho comparado es ciertamente un método, una técnica, una disciplina que permite conocer el derecho ajeno y que, de regreso, permite también y sobretodo conocer mejor el derecho propio.

Además, el derecho comparado no llega a constituir un "nuevo" sistema normativo distinto a los sistemas objeto de la comparación jurídica, pero sí permite acceder a un "saber" sobre el "derecho en general" y, en últimas sobre la justicia y sus reglas comunes a la humanidad.
Todo trabajo de derecho comparado debería conducir a sacudir los prejuicios e ideas preconcebidas que tenemos sobre el derecho propio y el ajeno.

En esa medida, la comparación jurídica supone adoptar un método reflexivo, crítico y explicativo que sirva a la función "subversiva" o "destructiva" del derecho comparado, para romper los mitos de la completitud, la unicidad y la coherencia del derecho positivo nacional (Somma).
A. Principales escuelas de comparación jurídica:

1. Iusnaturalismo religioso o racionalista (ejemplos del derecho divino y de los derechos humanos como norma moral objetiva)

2. Positivismo normativista (ejemplo del activismo judicial como patología en la producción normativa)
6. Estructuralismo jurídico: el derecho tiene una estructura única, constante, permanente, fundamental compuesta por varios elementos que el comparatista debe identificar (ejemplo de los elementos de la responsabilidad). Esa estructura de partida le sirve de patrón para la comparación y solamente se ve estudiando cada norma o institución en su contexto de origen (ejemplo del misreading).

Ahora bien, el estructuralismo jurídico es esencialmente un positivismo crítico que rechaza todo apoyo en fuentes extra-jurídicas.

Sacco: La comparación es "el instrumento más potente del cual se dispone para poner a la luz regularidades estructurales que de otro modo pasarían inadvertidas".
7. Análisis económico del derecho (ejemplo de la eficiencia económica de las reglas de prohibición)

8. Funcionalismo: énfasis sobre las fuentes del derecho. Para efectos de la comparación, ellas no se determinan por la voluntad política, judicial o por la tradición de cada país, sino por la identificación que hace el comparatista de todo tipo de fuentes que tengan o cumplan la misma función en cada uno de los sistemas comparados (ejemplo de la Sharia).
9. Hermenéutica contemporánea

Rechaza los postulados de la "construcción social de la realidad" y de la subjetividad de la voluntad que arbitrariamente determina todo al interior de cada sistema, los cuales dificultan o impiden la comparación. Sin embargo, la comparación resulta posible porque ella supone la búsqueda del sentido común a todo discurso jurídico. El "sentido" como tipo de parámetro para comparar varias "referencias" (Frege).

"La hermenéutica se basa en el hecho de la no comprensión del discurso. La no comprensión es, en parte, indeterminación, es en parte, ambigüedad del contenido. El arte de la interpretación es, por lo tanto, el arte de entrar en posesión de todas las condiciones propias de la comprensión. (...). El fin de la hermenéutica es la comprensión del sentido supremo".
B. Sugerencias metodológicas

Derecho extranjero

Derecho interno comparado

Derecho interno con comparación externa

Derecho comparado: 3 trabajos en 1
3. Positivismo científico o social (ejemplo del servicio público)

4. Realismo jurídico (ejemplo del derecho como voluntad del juez)

5. Historicismo jurídico (ejemplo del derecho común romano en el derecho continental)
FREGE, WITTGENSTEIN

RICOEUR, GADAMER

AUSTIN, SEARLE
Iusnaturalismo

Historicismo

Estructuralismo

Hermenéutica
II. Cultura, lenguaje y derecho
1. La construcción de la realidad social
FIN
2. Cultura jurídica
3. Semántica y pragmática
Searle: X cuenta como Y en C
X= hecho, conducta o soporte físico
Y= hecho institucionalizado con significación propia
C= contexto pragmático con intencionalidad colectiva
X puede ser un hecho o acto jurídico y Y puede ser el efecto de la existencia, validez y eficacia de una norma jurídica. La intencionalidad de la colectividad como elemento de C remite al concepto de cultura jurídica
4 definiciones (Arnaud):

1. Conjunto de técnicas de presentación e interpretación empleadas por los operadores jurídicos, tanto a nivel técnico como teórico, así como el conjunto de ideologías correspondientes a la función del derecho que es determinada por esas técnicas.
2. Conjunto de opiniones y apreciaciones del público sobre las reglas de derecho positivo o sobre el sistema jurídico en vigor
3. Conjunto de valores, principios e ideologías relativas al derecho, así como los conocimientos relacionados con el vocabulario propio de las profesiones del derecho
4. Conjunto de semejanzas y de diferencias nacionales y locales tanto en el pensamiento jurídico como en la práctica del derecho (cultura jurídica interna y externa)
Atención: la cultura jurídica no es sólo un elemento descriptivo de los sistemas jurídicos contemporáneos (una foto del paisaje). La CJ puede ser un factor de creación de normas jurídicas porque ella refleja, de un lado, la "intencionalidad o creencia colectiva" y construye, de otro lado, los esquemas del razonamiento jurídico (ej: la doctrina - descriptiva y prescriptiva - busca dar mayor certeza, uniformidad y legitimación a algún régimen jurídico).
Critical legal positivism (Tuori): teoría braudeliana sobre la formación del derecho por niveles históricos. Por vía de "sedimentación" se va formando la capa o estrato superior - superficie visible del derecho - sobre las capas más profundas que corresponden a la historia de todas las normas y tradiciones jurídicas que hicieron emerger la cultura jurídica actual. Ello incluye entonces la búsqueda del sentido constante de una norma y de sus transformaciones dentro de una cultura jurídica determinada.
La pragmática tiene como punto de partida los actos de lenguaje (acto ilocutorio creador de hechos institucionales): Austin, Searle.
La semántica es el estudio del sentido de las palabras (unidades semánticas), de los sintagmas (grupos de palabras) y de las frases.
La pragmática estudia el significado de la enunciación. Igualmente es el estudio de la enunciación como parte de una cadena de actos argumentativos dentro de un discurso. El discurso puede analizarse dentro de un mismo texto o en la relación entre varios textos del mismo o de varios autores.
Para ello debemos indagar por la unidad de sentido de cada una de esas expresiones lingüísticas. Varios conceptos lingüísticos ofrecen la posibilidad de ordenar la significación de los diferentes signos (polisemia, sinonimia). La retórica permite por su parte identificar el uso dado al sentido figurado mediante tropos (que suponen un cambio aparente o formal de sentido): la metonimia, la paráfrasis, la metáfora, la hipérbole, la sinécdoque, etc.
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