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Enfoques del Derecho

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by

Cristina García

on 1 October 2015

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Transcript of Enfoques del Derecho

Derecho
Como un elemento básico de la vida social
ubi societas ibi ius
El Derecho se presenta como un elemento básico, necesario y además omnipresente.
Regula casi la totalidad de los actos humanos:
Nacimiento, nombre, mayoría de edad, matrimonio, divorcio, viudedad, jubilación, muerte, etc.

¿Qué es?
El problema es definirlo, no porque falten definiciones, sino porque existen muchas.
Las dificultades de una definición de Derecho, entre las más significativas, Martínez Roldan y Fernández Suárez destacan:
La gran ambigüedad y emotividad del término Derecho
La peculiaridades del lenguaje normativo
La complejidad de la realidad del Derecho
La incidencias filosóficas, ideológicas y sociales
Los problemas propios de la definición en cuanto tal

1. Ambigüedad, Emotividad y Peculiaridades del Lenguaje Normativo.
1.1. Ambigüedad del Derecho
como sinónimo de Derecho objetivo
como sinónimo de Derecho subjetivo
como sinónimo de Justicia
como sinónimo de Ciencia del Derecho
La doctrina, ha establecido, de forma convencional, reglas terminológicas o gramaticales que ayudan a una reducir el nivel de ambigüedad del término:

Derecho = Derecho objetivo
derecho = derecho subjetivo
Jurisprudencia = ciencia dogmática del Derecho
jurisprudencia= conjunto de decisiones de los tribunales
justicia: sustituye al término Derecho cuando éste es utilizado como sinónimo de justicia.
1.2. La Emotividad del Derecho

Las palabras no solamente sirven para designar cosas o describir sus propiedades, sino que también se utilizan para expresar y transmitir emociones o para provocarlos en los demás.
El término “Derecho”
Provoca debate
Ninguna persona puede permanecer ajena a ella
Cada sujeto proyecta una carga subjetiva y valorativa
1.3. Peculiaridades del lenguaje normativo

La teoría que tiene mayor aceptación en la doctrina jurídica es la teoría normativista.
Se maneja mediante lenguaje prescriptivo; dirige el comportamiento humano.
“El arrendador no puede, durante el arrendamiento, mudar la forma de la cosa arrendada, ni intervenir en el uso legítimo de ella […]”.
En el lenguaje normativo no se predica la categoría de verdad-falsedad de una norma.

“se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica”.
“Al que prive de la vida dolosamente a cualquier ascendiente consanguíneo […], se le impondrán de veinte a cuarenta años de prisión”.

¿se puede hablar de verdad o falsedad?
2. Complejidad de la Realidad del Derecho

La mayoría de las ciencias, como la física, la astronomía o la historia tienen perfectamente claro y limitado su objeto de estudio.

En cambio, en la ciencia del Derecho no se tiene claro
cuál es su objeto
, no se ha precisado cuál es su realidad, los juristas no son unívocos en ello.
Concepción institucionalista (Santi Romano)
Algunas teorías filosófico-jurídicas que explican la realidad del Derecho
Concepción normativista (Kelsen)
Concepción conductista (Cossio)
Concepción relacionista (Guasp)
Es la más compartida. Identifica a la realidad del Derecho con el ordenamiento jurídico.

Son normas jurídicas, sólo aquellas que pertenecen a un
ordenamiento jurídico
.
Las conductas y las relaciones sociales sólo serán conductas jurídicas o relaciones jurídicas cuando estén reguladas por normas jurídicas.
Su objeto de estudio son las normas.
El Derecho, antes que norma es
organización
, es
institución
.
SANTI ROMANO “el Derecho nace cuando un grupo social pasa de una fase inorgánica a una fase orgánica; a esa fase se le llama institucionalización.

Los elementos integrantes de la realidad del Derecho, para esta teoría son:
Sociedad. Todo aquello que no supere la esfera de lo individual no sería Derecho (base de hecho).
Orden social. El fin del Derecho.
Organización. Se refiere a una organización existente previamente a la existencia de normas jurídicas –medio para realizar el orden–.

No hay Derecho, sino hay organización.
Hay primero una organización de la sociedad, para luego poder existir las normas.
La realidad del Derecho consiste en las
relaciones entre individuos
; Guasp





Lo que hace al Derecho son las relaciones entre individuos.
Se inspira en el individualismo.
“Conjunto de relaciones entre hombres que una cierta sociedad establece como necesarias”.
La palabra que resume esta teoría es:
conductas
.
No son las normas, sino las conductas las que hacen al Derecho.
El Derecho son las conductas, y las normas el medio para llegar a su conocimiento.
3. Incidencias Filosóficas, Ideológicas y Sociales y problema de la Definición

Emotividad del Derecho: proyecta ideologías. Alguna de las principales corrientes filosóficas que influyen en esta ciencia, son:

Iusnaturalismo
: lo limita a la esfera moral o concepción valorativa.
Positivismo
: lo limita a la esfera normativa.
¿Qué es el Derecho?
Define al Derecho como conjunto de
principios permanentes
e
independientes
de la
voluntad humana
, que el hombre descubre mediante la
razón
y que debe plasmar en el Derecho positivo.

Tiene su origen en el pensamiento filosófico griego, posteriormente es recogida por los romanos, más tarde por el cristianismo para adaptarlo a su doctrina; así, pues, el Iusnaturalismo, se puede clasificar en:
Iusnaturalismo
Iuspositivismo
Antiguo o clásico
Cristiano
Racionalista
Los principios del mundo moderno dieron fin de la hegemonía eclesiástica (La edad moderna, cronológicamente tiene sus inicios con la aparición del
RENACIMIENTO
: ubicándose desde el descubrimiento de América en 1492 (s. XV) hasta la revolución francesa en 1789).
También, llamado derecho vigente en una determinada sociedad, esto es, aquel complejo de reglas emanadas según procedimientos establecidos, que son habitualmente obedecidas por los ciudadanos y aplicadas por los jueces.
Entonces, ¿qué es el Derecho?
¿qué es?
¿para qué sirve?
¿cómo usarlo?

Funcional
Argumentativo
Axiológico
Estructural
Dimensiones o enfoques
El Derecho cumple diferentes funciones
Integradora
Parte de una sociedad pacífica y sin conflictos. El Derecho tiene como finalidad mitigar los elementos que dan lugar al conflicto y facilita las relaciones sociales previniendo y reprimiendo las conductas desviadas.
Resolución de conflictos
Legitimación del poder
Relación estrecha entre Derecho y Poder.
El Poder desde su soberanía proporciona al Derecho el aparato coactivo y el Derecho proporciona al Poder una organización y legitimidad, distribuyendo competencias y fijando procedimientos.
Distributiva
El Derecho, también tiene como función el reparto de bienes económicos y de oportunidades sociales.
Represiva y promocional
El Derecho tiene un carácter punitivo y sancionador; el Derecho castiga las acciones antinormativas.
Pero el Derecho también premian a las acciones adecuadas a determinadas las normas (promocional).
Orientación social
El Derecho tiende a orientar las conductas, de acuerdo a un marco normativo
Toda norma jurídica tiene un carácter persuasivo.
Educativa
El Derecho, dada su estrecha relación con la ética, cumple una función educadora.
Antiguamente, en Grecia o en Roma, el Derecho iba dirigido a formar buenos ciudadanos. Por ello, se explica que la tarea del Derecho se concreta en tres clásicos principios: Vivir honestamente, no dañar a nadie y dar a cada uno lo suyo.
El Derecho surge como medio para regular o solucionar los conflictos que la realidad social nos plantea.
Actúa como un instrumento de organización y control social.
Enfoque sociológico.
El Derecho se concibe como un valor y como portador de otros valores superiores como la vida, la dignidad humana, etc.
Tiene un carácter dogmático.
El Derecho es visto como un conjunto estructurado y ordenado de normas jurídicas.
Se trata entonces de un ordenamiento jurídico.
Terminología

Sistema Jurídico
Conjunto de ordenamientos jurídicos.

Ordenamiento jurídico
Conjunto estructurado y ordenando de normas jurídicas que tienen relaciones especiales entre sí.
Ahora bien, si un ordenamiento jurídico está compuesto de una serie de normas, resulta que los
principales problemas
conexos con a la existencia de un ordenamiento jurídico son los que nacen de las relaciones entre normas.
Estos problemas son
Unidad
Coherencia
Plenitud
Consiste en que la ley aplicable este en armonía y conforme a la Constitución; Las normas jurídicas inferiores deben su validez a las superiores y estás últimas a la norma fundamental, a esto se le llama validez material. Por otro lado, se denomina validez formal cuando la norma siguió el procedimiento constitucional para su elaboración, sanción, promulgación y publicación.
Por tanto, la unidad de un ordenamiento jurídico se obtiene si todas sus normas son válidas.
Cada situación de hecho recibe un único tratamiento normativo dentro del mismo ordenamiento. Un ordenamiento en coherente, si no existen
antinomias.
Para que exista antinomias se necesitan dos condiciones:

a) que ambas normas pertenezcan al mismo ordenamiento jurídico.
b) que ambas normas establezcan soluciones incompatibles y que tengan el mismo ámbito de validez.
Temporal, espacial, personal, material.
No existiría antinomia entre una norma que “se prohíbe fumar de las 5 a las 7 de la tarde” y otra “se permite fumar de las 7 a las 10 de la noche”.
 Criterios de solución de antinomias:

Jerárquico
: prevalece la norma superior sobre la inferior.

Cronológico
: prevalece la norma más reciente sobre la antigua.

Especialidad
: lo especifico prevalece sobre lo general.
El ordenamiento jurídico debe ofrecer al juez una respuesta para todos los casos sometidos a su decisión. Un ordenamiento jurídico es pleno, si no existen lagunas.
 Mecanismos de heterointegracion
 Mecanismos de autointegración
Por lo tanto, el Derecho desde este enfoque tiene una estructura ordenada de normas jurídicas
No obstante, para que ese conjunto de normas pueda ser considerado como ordenamiento jurídico, debe satisfacer las siguientes características:
Debe contar con mecanismos nomogenéticos propios.
Debe contar con órganos y procedimientos aptos para interpretar y aplicar las normas creadas
Debe existir capacidad para constatar violaciones e imponer sanciones con motivo de las mismas (ejercicio imperium)
Debe existir una centralización normativa
Nomogénesis Vertical Absoluta
El ordenamiento jurídico debe tener la capacidad de auto-integración para llenar vacíos legales.
La última característica corresponde a la centralización de la subsunción normativa, es decir, debe explicar cómo se aplica el derecho a los casos concreto.
Formales
Mecanismos de producción de normas
Legislación
Costumbre
Invetereta consuetudo et opinio iuris sive necessitatis
invetereta consuetudo
(objetivo):
práctica reiterada de una conducta
opinión iuris
(subjetivo):
convicción de que dicha conducta es obligatoria; cristalización.
Jurisprudencia
Interpretación que hacen los tribunales de la ley
Opinión que hacen los estudiosos sobre el Derecho, opiniones académicas. No tiene fuerza vinculatoria
Doctrina
Antiguamente, en el Derecho romano, la doctrina se construía por opiniones que emitían los más prestigiosos jurisconsultos de la época y por tanto tenían fuerza obligatoria. Augusto fue quien determinó cuales opiniones eran obligatorias.

Posteriormente, Justiniano decide reunir en el
Corpus Iuris Civilis
, propiamente en el Digesto, todas aquellas opiniones que representaban una importante aportación para el Derecho.

Nuestro ordenamiento jurídico pertenece al sistema romano-germánico. Por tanto, la idea de la doctrina como mecanismo nomogenético sólo se ha venido arrastrando por el transcurso del tiempo, a consecuencia de la cultura jurídica tradicional que se mantiene de ella. Por tanto, actualmente la doctrina no es un mecanismo nomogénetico
Principios generales del Derecho
Son aquellos provenientes de la naturaleza racional del hombre. Sin embargo, esta sólo es una definición de muchas, pues depende de la postura filosófica jurídica de que se parta.
Se integran de aquellos fenómenos sociales que contribuyen a la formación del Derecho.
Así, por ejemplo, la invención de la computadora produjo una reglamentación por parte del Derecho cibernético.
Materiales
Se integran por todos aquellos documentos del pasado (papiros, libros, etc.), que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes.
Históricas
Mecanismos nomogénicos
El enfoque argumentativo hace referencia al campo práctico del Derecho. No interesan los conceptos, sino la habilidad para argumentar.
El Derecho es una actividad en la que la necesidad de convencer mediante argumentos retóricos, lógicos y dialécticos, constituyen la base sobre la cual se construye el Derecho práctico de los abogados y jueces.
En el campo jurídico, cuando se elabora una demanda, un recurso, un concepto para un cliente o cuando se toma una decisión judicial, se ofrece un conjunto de argumentos en apoyo de una determinada tesis.
Cuando se habla de Derecho desde un enfoque argumentativo, son comunes términos como
Razón
Razonamiento
Argumento
Argumentación
Es una proposición que se aduce a favor de otra.
Ejem. Prefiero tomar cereal por la noche,
porque es un alimento ligero

Es la operación mental en virtud de la cual pasamos de una cosa conocida a otra desconocida.
Conjunto de enunciados en los que un subconjunto de dichos enunciados constituyen las razones para aceptar otro de los enunciados que lo componen. Es decir, es un conjunto de razones que sostienen una tesis.
La partes de un argumento son:
Premisas:
constituye las razones que apoyan una tesis
Inferencia:
relación de esas premisas
Conclusión:
proposición final
Es un conjunto de argumentos que, enlazados entre sí, conducen a una misma conclusión.
En cualquier campo, no sólo en Derecho, sino en general donde argumentemos, apelamos a
tres formas básicas de razonamiento:
Deducción
Inducción
Abducción
Su estructura o forma lógica garantiza que si sus premisas son verdaderas, su conclusión será necesariamente verdadera.
Modus Ponendo Pones
Modus Tollendo Tollens
Silogismo hipotético
Silogismo disyuntivo
(afirmando afirmo)
Su estructura es:

1) Si P, entonces Q,
2) P
C: Q

p1: Si el comprador ha pagado el precio acordado, entonces el comprador tiene derecho a recibir la cosa.
p2: El comprador ha pagado el precio acordado.
C: El comprador tiene derecho a recibir la cosa.
Su estructura es:

1) Si P, entonces Q,
2) No Q
C: No P

p1: Si el comprador ha pagado el precio acordado, entonces el comprador tiene derecho a recibir la cosa.
p2: El comprador no tiene derecho a recibir la cosa
C: El comprador no ha pagado el precio acordado.

p1. Quien mata a otro será reprimido con pena privativa de libertad
p2. Pedro no será reprimido con pena privativa de la libertad
C: Pedro no ha matado a nadie.
(negando niego)
Su estructura es:

1) Si P, entonces Q,
2) Si Q, entonces R
C: Si P, entonces R

p1: Si el comprador ha pagado el precio acordado, entonces el comprador tiene derecho a recibir la cosa.
p2: Si el comprador adquiere la propiedad de la cosa,
entonces puede disponer de la cosa libremente
.
C: Si el comprador ha pagado el precio acordado, entonces puede disponer de la cosa libremente.
Su estructura es:

1) P o Q
2) No P
C: Q

p1: Los únicos que pudieron haber robado el banco son Juan o Pedro.
p2: No fue Juan.
C: Por lo tanto, fue Pedro.
1) P o Q
2) No Q
C: P
Validez de los Argumentos Deductivos
Lo que determina la validez de un argumento deductivo no es el contenido de las premisas, sino su estructura o forma lógica, porque de ella depende el paso automático de premisas verdaderas a una conclusión verdadera (no es posible concebir un argumento deductivo que tenga premisas verdaderas y su conclusión sea falsa).

En el argumento deductivo no se expresa en la conclusión más información que la que ya está contenida en las premisas, de tal forma que la conclusión sólo hace explícito algo que ya está dicho en las premisas de manera implícita

p1. Todas las canciones de los Beatles llegaron al primer lugar de popularidad.
p2. Cielito lindo es una canción de los Beatles.
C: Cielito lindo llegó al primer lugar de popularidad.
Su estructura no garantizan el paso necesario de sus premisas a la conclusión.
Un argumento es inductivo, cuando las premisas apoyan en menor o mayor grado la conclusión.
Se observa un patrón, una regularidad de resultados para repeticiones del mismo caso, y sobre la base de tal regularidad se infiere la regla; es decir, si algo sucede siempre, pues es lógico pensar que siga sucediendo.
Ejemplo:
si constatas que uno y otro miércoles, aparentemente sin excepción, el plato principal para el almuerzo en una cocina económica es espagueti.

Entonces decides que no almorzarás ahí los miércoles, porque los miércoles sirven espaguetis y a ti no te gusta.
Otro ejemplo:
si en épocas diferentes Pedro, María y Antonio le prestaron dinero a Juan, y éste no les pagó, posiblemente concluyo, razonando inductivamente, que
si le presto dinero a Juan, no me lo pagará.

En este ejemplo, enumeré casos y de ellos saqué una regla y la apliqué a mi caso; lo que se está haciendo es un
RAZONAMIENTO INDUCTIVO POR ENUMERACIÓN
.
La inducción es la operación lógica que se utiliza para
GENERALIZAR LA EXPERIENCIA.

Nos permite aprender de la experiencia y está es una forma de aprendizaje que usamos durante toda la vida. Así aprendemos que el fuego quema, el agua moja, que el abuso del licor nos conduce a la embriaguez, que la violencia genera más violencia, que la ira es enemiga de la sensatez.
En los razonamientos inductivos se dice que “Toda regla tiene su excepción”. Es decir, que existen casos que escapan de la conclusión.

Ejemplo:
¡algún miércoles pueden no servir espagueti! o ¡puede ser que Juan si me pague el préstamo!
En ocasiones la generalización puede ser injusta: en caso de inferencias (conclusiones) sobre personas o grupo se cae con frecuencia en generalizaciones injustas o desconsideradas de la forma:

¡Todos los…...…. son unos………….!
Esto es frecuente en las
generalizaciones por enumeración,
que atribuyen a un todo un grupo humano, por desgracia generalmente denigrante, con base en comportamientos negativos de algunos miembros de sus miembros.

En las conclusiones inductivas hay un escudo protector contra este error, y consiste en ponerle expresiones como:
“generalmente”, “casi siempre”, “probablemente”, “posiblemente”
, u otras equivalentes.
¿Cuál de estas conclusiones (o inferencias) inductivas está más cerca de la verdad?

¡Dado que es miércoles
posiblemente
servirán espagueti!
¡Dado que es miércoles servirán espagueti!

La primera está más cerca de la verdad, ya que dijo que posiblemente sirvan esa comida, no aseguró terminantemente que así sucedería.

La segunda, basta con que un miércoles no sirvan espagueti (lo cual es altamente probable), para que sea falsa.
Ejemplo:
Una periodista conoce casi a todos los asesores del Presidente de la República –pero no a todos– y sabe que
a todos los que conoce
militan en partidos políticos tradicionales.

Entonces, cuando le presentan a un asesor que ella
no conoce
, prejuzga, basada en conocimientos anteriores que “el asesor milita en alguno de los partidos políticos tradicionales”, el argumento es
débil
.

En cambio sí dice que “probablemente el asesor milita en alguno de los partidos políticos tradicionales” el argumento es
fuerte
.

De un argumento inductivo se dice, pues, que es fuerte o débil.
¿Fuerte o Débil?

La fuerza de un argumento inductivo es una valoración de qué tan probable es que la conclusión sea verdadera si las premisas también lo son.

No existe un criterio decisorio que aplicado al argumento inductivo permita calificarlo inequívocamente como fuerte o débil.

Depende de la capacidad de quien lo usa para encontrarle aspectos que le comunican fuerza o se la restan.

Un razonamiento es más común de lo que parece, y aprendemos a razonar así antes que de manera deductiva.
Por enumeración
Tipos
Por analogía
Argumentos donde sus premisas informan sobre el resultado de un conjunto de observaciones, en las que se ha detectado cierto grado de uniformidad.
Su conclusión puede ser una generalización o una afirmación particular.
De particular a general
De particular a particular
De general a particular
En este tipo de argumentos, la conclusión es un enunciado que generaliza a una población, partiendo de las características u observaciones de sus integrantes. Sus premisas son características de sus integrantes.
p1. El cuervo a es negro y vuela
p2. El cuervo b es negro y vuela
p3. El cuervo c es negro y vuela
[…]
C: Todos los cuervos son negros y vuelan
p1. El miércoles 1 de abril, en el restaurante que me gusta, el plato principal para el almuerzo es espagueti
p2. El miércoles 8 de abril, en el restaurante que me gusta, el plato principal para el almuerzo es espagueti
p3. El miércoles 15 de abril, en el restaurante que me gusta, el plato principal para el almuerzo es espagueti
[…]
C: Es probable que todos los miércoles, en el restaurante que me gusta, el plato principal para el almuerzo sea espagueti.
En este tipo de argumentos, las premisas aluden a características de una misma cosa, la conclusión es una afirmación sobre algo aún no observado.
p1. El miércoles 1 de abril, en el restaurante que me gusta, el plato principal para el almuerzo es espagueti.
p2. El miércoles 8 de abril, en el restaurante que me gusta, el plato principal para el almuerzo es espagueti.
C: Es probable que el próximo miércoles 15 de abril, en el restaurante que me gusta, el plato principal para el almuerzo sea espagueti.


p.1. En enero, Pedro le presto dinero a Juan, y éste no le pago.
p.2. En febrero, María le presto dinero a Juan, y éste no le pago.
p.3. En marzo, Antonio le presto dinero a Juan, y éste no le pago.
C: Si le presto dinero a Juan, probablemente no me lo pagará.
p1. González fue asesinado en su casa con un revólver calibre 38 que pertenecía a Pérez.
p2. Pérez necesitaba dinero para saldar sus deudas de juego.
p3. Pérez amenazó a González desde hacía mucho tiempo.
p4.Pérez era amante de la esposa de González, que era la única beneficiaría del seguro de vida de González.
p5. Dos testigos fidedignos vieron a Pérez salir de la casa de González diez minutos después de la hora estimada de su deceso.
p6. Las huellas digitales de Pérez fueron halladas en el arma empleada para asesinar a González.
p7. La esposa de González reconoció que había conspirado con Pérez para asesinar a su marido.
C: Es probable que Pérez asesinó a González.
Es un argumento cuyas premisas aluden a características de una población y su conclusión a uno de sus integrantes.
Se utiliza sobre todo en los argumentos estadísticos.
p1. El 90 por ciento de las personas nacidas en Italia son amantes de la pasta.
p.2. Sofía es italiana.
C: Sofía es amante de la pasta.


La regla para medir su fuerza inductiva es, que cuanto más cerca este del cien por ciento, es más alta la probabilidad de que la conclusión sea verdadera.
No se debe confundir los argumentos por analogía, con la analogía en sentido amplio.
Analogía, en sentido amplio, es la relación de semejanza que existe entre entidades diferentes y, los argumentos por analogía, son aquellos que se fundan en esa relación de semejanza entre entidades distintas.
Su estructura es:

p1. a1, a2,… y b tienen las propiedades f1, f2…
p2. a1 y a2…., tienen además la propiedad G.
C: b tiene también la propiedad G.

p1. Los asesinatos de las Señoras Godínez, Hernández y Pérez fueron cometidos por la noche, previo abuso sexual, el autor dejo un muñeco de un pulpo negro sobre el cuerpo.
p2. El asesino de las Señoras Godínez y Hernández fue Juan López.
C: Es probable que el asesino de la Sra. Pérez fue cometido por Juan López.
Consiste en construir una teoría que permita explicar fenómenos aislados que no podemos entender de otro modo.
Lo utilizamos cuando razonamos sobre hechos.

Ejemplo:
“Si encontramos en una casa a una persona muerta, rastros de sangre, una carta, que hay un recibo de seguro de vida que fue cobrado por el esposo, justo después de la muerte de su esposa, etc.”
El hecho de que el ex esposo haya matado a la mujer, es un hecho que no está probado, lo que tenemos son evidencias aisladas; con el argumento de abducción lo que hacemos es construir una teoría que nos permita explicar esos fenómenos aislados; porque la sangre está ahí, el contenido de la carta, un seguro que se cobró. Una serie de fenómenos que sólo se explican con la formulación de una teoría.
Es un razonamiento que va hacia atrás. Ejemplos de abducción se pueden encontrar en novelas policiacas. Las famosas teorías de
Sherlock Holmes.


“En cierta ocasión
desembarqué
en un puerto de Turquía y
subí
, paseando, a una casa que iba a visitar.
Encontré
a un hombre encima de un caballo, rodeado de cuatro jinetes que
sostenían
un dosel sobre su cabeza.

Teoría:
el gobernador de la provincia era el único personaje que puede tener tan gran honor, por tanto, aquel hombre era él.

Puede haber
diferentes teorías
que expliquen un
mismo conjunto de hechos
, se tiene que elegir la más consistente.
Surge con los griegos. La principal preocupación de los griegos era descubrir un concepto de “Justicia” que se pudiera aplicar en todo tiempo y lugar. Un concepto que no dependiera de lo que el hombre dice que es justo.
Aristóteles cuando distingue lo justo por naturaleza y lo justo porque así lo establecen las leyes humanas: “justo natural, aquello que es justo por sí mismo, es justo en todas partes. Lo justo legal, aquello que no es justo en sí, pero que empieza a ser justo cuando está establecido en una ley”.
Aristóteles también denominaba a esta distinción entre ley particular (la ley de cada pueblo) y ley común (la ley según la naturaleza, de todos los pueblos).
Siglos después, en Roma, al trasladarse el planteamiento de Aristóteles se tratará del
ius civile
(propio de cada pueblo) y del
ius gentium
(de todos los pueblos).
Gaius dice: “En efecto, el derecho que cada pueblo se ha dado a si mismo le es propio y se llama “derecho civil” (
ius civile
), es decir el derecho propio de la ciudad (
civitas
), mientras que aquel derecho que la razón natural (natural ratio) establece entre todos los hombres y es observado por igual por todos los pueblos es llamado “derecho de gentes” (
ius gentium
), es decir el derecho usado por todas las naciones. Es por eso que el pueblo romano está regido en parte por su propio derecho y en parte por un derecho común a todos los hombres.”
La Edad Media fue una época de fuertes polémicas doctrinales y puntos de vista muy opuestos.
Ley Divina

Expresa la voluntad de dios; con ella, dios gobierna el universo, con ella dios dirige todos los actos y movimientos. (V.g. Los diez mandamientos revelados a Moisés).
Ley Natural

Es la transcripción de los preceptos de la ley divina en el alma racional del hombre, es el reflejo de la voluntad divina, de la Ley divina; Es decir, esta ley se dirige a los seres humanos y sólo se puede llegar a conocer mediante la razón. (V.g. Derecho a la vida, a la salud, libertad, igualdad, justicia, etc.).

El Derecho Natural es descubierto por la razón y no puede en ningún momento ser opuesto a lo que Dios ha revelado.
Ley Humana

Es el Derecho positivo.
Es producto de la voluntad humana y difiere en cada pueblo.
El hombre ya no es un ejecutor de planes divinos. Ahora, el ser humano pasa a formar su mundo sirviéndose de la razón.
El ORIGEN DE LA RAZÓN ES HUMANA, NO DIVINA. La razón humana formula esos principios que conforman el Derecho natural,
que indican que una acción es mala moralmente, o por el contrario, es necesaria moralmente.
Los principios tienen validez aún en la hipótesis de que dios no existiese, pues están basados en la naturaleza racional del hombre.
Los pensadores más importantes del iusnaturalismo racionalista son: Hobbes, Locke y Voltarie.

Todos los pensadores consideraban que a la hora de buscar los principios del Derecho natural no hay nada que trascienda (va más allá) de la razón humana. Y que los principios del Derecho natural son fruto de un pacto entre individuos racionales (lo hacen con razón).
El iusnaturalismo racionalista tendrá su apogeo con las revoluciones liberales en el siglo XVIII. Esto se ve reflejado, por ejemplo en Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, pues el artículo 2º es una expresión de ello: “El objeto de toda sociedad política es la conservación de los
derechos naturales e imprescriptibles del hombre
”.
Es decir, la norma positiva no estatuye derechos, los reconoce como existentes antes que ella y, en consecuencia, sólo le compete declararlos.

Sin embargo, a principios del siglo XIX comienza su decadencia que se prolongará hasta el siglo XX. Esto se produce por el surgimiento del positivismo jurídico.
Esta corriente se desarrolla en la primera mitad del siglo XIX, como resultado de un Estado moderno, con la monopolización del poder de producción jurídica por parte del Estado, caracterizando por que toda decisión judicial presupone siempre una regla preexistente, y esta regla está siempre dada por el Estado. Desde el siglo XIX hasta después de la Segunda Guerra Mundial el iusnaturalismo aparece como un concepto caduco.
Diferencias con el iusnaturalismo
Iusnaturalismo
Iuspositivismo
Sus normas están dadas por dios, la naturaleza o la razón; El Derecho positivo sólo existe para su exigibilidad.
Sus normas NO están dadas por dios o por la razón, sino por el hombre autorizado por la ley humana para establecerlas; El LEGISLATIVO.
La moral y la ética forman parte de sus principios básicos.
La moral y la ética NO forman parte de sus principios básicos.
Admite al Derecho positivo siempre que no contravengan al Derecho natural.
Rechaza la existencia del Derecho natural, por ser abstracto y metafísico.
Se habla de justo e injusto, bueno o malo.
Se habla de valido e inválido.
Conclusión

Entre el derecho natural y positivismo no existe una relación de exclusión, sino complementaria; el Derecho natural inspira el contenido de las normas que integran el Derecho positivo, mientras que el Derecho positivo es el medio que permite exigir el cumplimiento del Derecho natural.
V.g.

“Si yo te presto dinero por un contrato de mutuo”, por ejemplo,
el Derecho natural lo encontramos en la obligación de devolver el dinero prestado.
Lo relacionado a las formas, el contrato en sí, la existencia o no de intereses, su exigibilidad, etc., eso va a ser Derecho positivo.
V.g.

Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección […].

Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos […]. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.
Falacias
Formales
Informales
Transferencia de propiedades
Irrelevancia o de inatinencia
De ambigüedad
Razonamiento incorrecto, pero psicológicamente persuasivo, cuyo fin es provocar una aceptación sin brindar razones suficientes para ello. Tiene apariencia de correcto, pero es engañoso.
Cuando se utilizan sin la intención de provocar un engaño o confusión, se llama
falacia
.
Cuando se utiliza una falacia deliberadamente, con la intención de provocar en una persona un engaño o una confusión, se llama
sofisma
.
Son aquellas que tienen un error en su estructura o forma; es decir, que violan algunas de las estructuras deductivamente válidas. En este sentido, todo argumento inválido es una falacia.
Afirmación del consecuente
Negación del antecedente
Es un argumento similar a una aplicación del
modus ponens
, pero con la
afirmación del consecuente
como premisa en vez de la afirmación del antecedente. Se debe recordar que es el antecedente lo que determina el efecto, y no al inverso.

P1. Si un testigo se conduce con falsedad en una diligencia judicial, entonces
su dicho no tendrá valor probatorio en el proceso
.
P2.
El dicho de Pedro no tiene valor probatorio en el proceso.
C:
Pedro se conduce con falsedad en una diligencia.
Es un argumento que simula una aplicación del
modus tollens
, pero con la
negación del antecedente
en vez de la negación del consecuente.

P1.
Si el acusado confiesa haber cometido el delito y su declaración es cierta,

entonces debe dictársele sentencia condenatoria.
P2.
La confesión de Pedro de haber cometido el delito no es cierta.
C: A Pedro no debe dictársele sentencia condenatoria.
Son aquellos argumentos que tienen errores en su contenido; es decir, en la información que se ofrece en las premisas para derivar de ellas la conclusión.
Son razonamientos donde el contenido de sus premisas no es el adecuado para justificar la conclusión a la que se quiere llegar. Se quiere convencer sin aportar
BUENAS RAZONES
, sino apelando a elementos no pertinentes o, incluso, irracionales.
Ad Hominem
De composición
De división
Apelación a la autoridad
Apelación al pueblo
Lo que se intenta con este argumento, es
RECHAZAR
una afirmación que dijo una persona, pero atendiendo a las cualidades físicas, sociales, de reputación o circunstanciales de esta persona.
a)
Ad Hominem
Ofensivo

Cuando para
RECHAZAR
una conclusión que defiende una persona, en lugar de atacar su conclusión con razones pertinentes,
CRITICAMOS
a la persona que lo sostiene.

V.g.
“Usted es tan estúpido que su argumento no puede ser verdadero”.

“El filósofo alemán Friedrich Nietzsche afirmó que "lo que se hace por amor, acontece más allá del bien y del mal", pero eso es absurdo, para determinarlo basta saber que él era un misógino”.

“El ofendido dice que fue violado por el acusado. Sin embargo, sucede que el ofendido fue condenado hace muchos años por violación”.
b)
Ad Hominem
Circunstancial
A su vez puede ser de dos tipos: de “
intereses personales
” y de “
autocontradiccion
”.

Ad Hominem
Circunstancial de Intereses Personales:
se presenta cuando para RECHAZAR la tesis que sostiene una persona, en lugar de apelar a razones pertinentes, se argumenta que ésta es falsa porque quien defiende esa posición se ve beneficiado o favorecido, debido a que tiene intereses personales involucrados.

V.g.
Mariano dice que el IFE es una institución confiable… pero claro, como él ocupa un cargo muy importante ahí, ¡qué otra cosa va a decir! Tiene que defender su "chamba", ¿no?

Un fumador afirma: "fumar no es tan peligroso". La respuesta sería: "por supuesto que piensas eso. Eres un fumador, por eso niegas que es peligroso".

Ad Hominem
Circunstancial de Autpocontradicción:
se comete cuando decimos que cierta aseveración es FALSA, porque quien la sostiene hace justo lo contrario de lo que dice, es decir, se critica la incongruencia de la persona, pero nada se dice respecto a la falsedad de su aseveración.

V.g.

“No puedo creer que me dicte sentencia condenatoria por el delito de piratería de literatura, Señor Juez, si veo que usted tiene varias copias de libros aquí mismo en su oficina”.

“Mi mamá se la pasa repitiéndome que debo estudiar una carrera universitaria para ser alguien en la vida, pero eso ni ella misma lo cree, con decirte que ella ni la primaria terminó”.

c) Ad Hominem Tu quoque

Se trata de la famosa “tú también”. Se presenta cuando se argumenta que una acción debe ser ACEPTADA porque su oponente también lo hizo.

“Señor Juez, mi esposo me golpea todos los días, por favor concédame el divorcio para que ya no me maltrate”- ¿y qué? -Contesta el marido en la diligencia judicial, “tú también siempre reprimes a nuestros hijos”. O cuando una persona afirma: “fumo marihuana, porque tú también lo haces”.
a) Ofensivo b) Circunstancial c)
Tu quoque
Es un argumento cuya conclusión supone la transferencia de propiedades de un cierto número de entes a todo el grupo del que forman parte.

V.g.
Vi la famosa escena de "la ducha" en la película
Psicosis
de Alfred Hitchcock y es perfecta, por lo tanto, toda la película debe serlo.
El diputado Silvado va en contra del aumento del IVA, por tanto todos los diputados votaran en contra del aumento del iva.
“Todos los que hayan vivido en esta casa, tienen derecho a una acción civil para que se les reconozca como si fuera propia”.
Es un argumento que transfiere las
propiedades de un grupo o de un todo
, a cualquiera de los miembros o elementos particulares que integran el grupo o el todo.

V.g.
“Construir este hotel fue carísimo, supongo que cada una de las cosas que hay en él deben serlo, por ejemplo esta toalla”.
La Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UMSNH es la mejor. El Juez José estudió en esa Universidad. Entonces, “el Juez José es el mejor de todos porque estudió en la Facultad de Derecho de la Universidad Michoacana”.
“Tú estabas en el lugar del homicidio, cuando Pedro y José lo cometieron. Por tanto, tú participaste en el homicidio”.
(
Ad Verecundiam
)
Se utiliza para DEFENDER una afirmación apelando a la admiración de un personaje reconocido, por lo que se considera que nuestra conclusión también debe ser aceptada sin mayor examen, en lugar de ofrecer razones pertinentes.

V.g.
Cuando un juzgador se base en la opinión de Laura Bozo para apoyar el concepto de equilibrio familiar. O cuando una persona dice: “Esta dieta es muy saludable, porque lo dice Ninel Conde”.
(Ad Populum)
Es un razonamiento que intenta CONVENCER, bajo la premisa de que su postura es aceptada por un grupo grande de gente. Se dirige al Pueblo.
a) Ad Numerum b) Ad Antiquitate c) Ad Novitatem
d) Ad Crumenam e) Ad Lazarum
a)
Ad Numerum

Es la forma más típica de esta falacia. Cuanta más gente sostenga o crea en una proposición, más posibilidades de ser cierta tiene la conclusión. “Si muchos lo dicen, ha de ser verdad”

V.g.
"Yo aporté siete testigos para demostrar que mi acción es procedente, en cambio el demandado sólo trajo dos testigos para probar sus excepciones, por lo que es obvio que se me deben satisfacer mis pretensiones, Señor Juez".
"¿Quieres estar informado? Debes leer
El Universal
, ya que es el periódico que todo nuestro país lee".
— María, ¿por qué copias las tareas?, ¿no te das cuenta que no es correcto? — ¡Ay Sonia!, ¡no veo qué tiene de malo hacerlo! Si te das cuenta, todos en el salón lo hacen. Estoy segura que hasta la maestra lo hacía cuando era estudiante como nosotras.
b)
Ad Antiquitate

Es otra forma del argumento
ad populum
. Es un argumento mediante el cual se afirma que ALGO ES CORRECTO, simplemente porque “siempre ha sido así”.

V.g.
“En muchas ocasiones he llevado diligencias en estos términos, por lo que ahora no se me puede exigir que cumpla con la ley, si nunca se ha acatado esa disposición. Siempre ha sido así”.


c) Ad novitatem

Es un argumento mediante el cual se declara que ALGO ES CORRECTO, simplemente “porque es más nuevo”.

V.g.
“Es mejor la nueva ley de amparo que la anterior”
d) Ad Crumenam

Es un razonamiento que se basa en la creencia de que el dinero es criterio de corrección. Aquellos con más dinero son más proclives a tener razón.

V.g.

“Es imposible que yo haya robado como se me acusa, que necesidad tendría si yo soy multimillonario”.
e) Ad Lazarum

Es un razonamiento basado en la creencia de que los pobres son más íntegros (humilde o sencillos) y virtuosos que los que tienen más dinero y poder.

V.g.
“Yo soy pobre pero honrado, siempre he vivido en un choza y me alimento de lo que la tierra me proporciona, cómo es posible que crean que me robé el maíz que yo mismo estaba encargado de sembrar”.

Son errores que usualmente se presentan en una interpretación, lo cual es relevante en un dialogo donde los interlocutores quieran llegar a un acuerdo.
Referencia insuficiente
(Apelación a los sentimientos)

Son argumentos que tratan de conmover en lugar de convencer, y puede lograrse apelando a los sentimientos del interlocutor; por ejemplo apelando al sentimiento del temor y apelando al sentimiento de la piedad.
Apelación a la misericordia
(Ad misericordiam)
Se incurre en esta falacia cuando en lugar de ofrecer razones apropiadas para la ACEPTACIÓN de determinada tesis, se alude a explicaciones con un alto contenido emotivo, dirigidas a provocar compasión, piedad o benevolencia en nuestros interlocutores.

V.g.
“Yo no mate a mis padres con un hacha. Por favor no me condene; ya estoy sufriendo mucho siendo un huérfano”.
“Mira, he estado muy enfermo. Esa es la razón por la que se me pasó la fecha límite”.
“Señora directora, le ruego por favor permita que mi hijo regrese a la preparatoria, sé que lo corrieron porque su conducta quizá no ha sido la mejor, pero es que no entraba a ninguna de sus clases porque los amigos con los que se juntaba lo obligaban a irse con ellos y el pobrecito no sabía qué hacer, tenía mucho temor. ¡Imagínese el miedo que debió haber tenido el inocente para que ya ni siquiera entrara a sus clases!

Apelación al temor
(Ad baculum)
Se comente cuando apelamos al temor para DEFENDER una conclusión, en lugar de ofrecer razones pertinentes, se aducen las consecuencias desfavorables que seguirían en caso de no aceptar dicha conclusión. Se trata de una amenaza con tintes de argumento.

V.g.
“Yo soy funcionario federal muy importante (y muestra su pistola), de manera que ya sabrá usted, Sr. Magistrado si me concede o no el amparo, el asunto está muy claro, ¿o no?”.

— No veo por qué estás de acuerdo en que se legalice el matrimonio entre personas del mismo sexo. ¿Acaso no te das cuenta que ello nos conducirá a una sociedad sin valores?, ¡eso será el principio del fin de nuestra civilización!

Apelación a la ignorancia
(Ad ignorantiam)
Es un argumento con el que se pretende afirmar que nuestra tesis es la VERDADERA, porque nuestro interlocutor no puede refutarla, se apela a la ignorancia del otro.

V.g.
“Si no puedes probar que Dios existe, entonces no existe”.

Excepción.
Se halla en los tribunales. En materia jurisdiccional (penal), el principio rector es suponer la inocencia de una persona hasta tanto no se demuestre lo contrario. La defensa puede argumentar legítimamente que si al acusado no se le encontraron pruebas que lo culpen, entonces debe dictarse un veredicto de inocencia. En todos los otros contexto, la falacia
ad ignorantiam
debe ser rechazada como argumento erróneo.
Lo que se cuestiona en este tipo de falacias es qué tan debidamente está fundamentada la conclusión; ya sea porque falta considerar más información, o porque se partimos de lo que se quiere probar.
Generalización Amplia o de Accidente
Es un argumento que parte de una regla general que formulamos para aplicarla a una situación particular. Sin embargo, por las características peculiares de esa situación, la regla no es aplicable al caso.
Conclusión Irrelevante
(Ignorantio elenchi)
Esta falacia es un razonamiento que implica salirse del tema –un tema que nada tiene que ver con la conclusión– y llegar a una conclusión muy diferente de la que se pretendía defender.

V.g.
Para probar que Pedro es inocente de homicidio, el abogado argumenta diciendo: “Pedro es un buen padre de familia, un buen esposo, excelente ciudadano y hasta catedrático”
Falsa Causa
Esta falacia ocurre cuando algo se identifica como la causa de un determinado evento, pero realmente no ha sido demostrado como causa de ese evento.

“Escuche un disparo, luego observe que salió una persona. Por tanto, dicho sujeto debe ser el autor del homicidio”.
Generalización precipitada
Es un argumento que se presenta cuando formamos una regla general, basándonos en
pocos casos no representativos
y sin tomar en cuenta todos los posibles.

“Cinco sacerdotes ha sido condenados de pedofilia, seguramente todos los sacerdotes son pedófilos, que ejemplo nos da el clero”

“A mis compañeros de celda les negaron el derecho a tener visitas familiares, por lo que no tiene caso que yo lo solicite, seguramente también me será negado, pues así ocurrirá en todas las peticiones”.

“Mi primo se salió de la escuela y puso su negocio. ¡Ahora gana muy bien! Así podrían hacerle todos los que están en la escuela y dejar de perder tantos años que de nada los van a beneficiar”.
Petición de Principio
(Petitio principi)
En esta falacia la conclusión se repite en la premisa, sólo que se hace de manera disfrazada, de tal forma que el interlocutor no logra advertirlo, ya que generalmente la conclusión se presenta parafraseada, es decir, con otras palabras, pero en esencia afirmando lo mismo; en consecuencia, no se aportan premisas para fundamentar la conclusión.

V.g.
“El carpintero necesita dinero para fabricar muebles, el carpintero necesita fabricar muebles para ganar dinero, porque si no fabrica muebles no gana dinero”.


Bifurcación o Falso Dilema
También llamada falacia “blanco o negro”. La bifurcación ocurre cuando presentamos una situación como si tuviera solamente dos alternativas, cuando en realidad existen otras.

V.g.
“Quien no está conmigo, está en mi contra”. No estás conmigo, entonces estás en mi contra.
“La víctima vivía en el departamento con Luis y José. Si no fue Luis quien la mato, entonces fue José”.
V.g.
“Todos los procesados son generalmente condenados, seguramente ese será el veredicto en mi caso”.
Sin embargo, aunque las estadísticas demuestren una mayor probabilidad de que las personas sean condenadas y menor probabilidad de que sean absueltas, esto no determina que en un caso particular sea imposible una absolución.
“Se debe devolver lo que no es nuestro”.
Supongamos: un amigo en su sano juicio me entrega unas armas para que se las cuide y me las pide cuando no está en su sano juicio.
¿Debo devolvérselas?
Lo que es verdad en “general”, puedo no serlo en un momento especifico, porque las circunstancias modifican los casos para su aplicabilidad. Cualquier persona que presione para que las armas sean devueltas a su dueño ya que no son mías, está cometiendo la falacia de accidente.
- “Todos los que le hablan a Mario son malos”.
- ¿Por qué lo dices?
- Pues porque todos los que le hablan no podrían ser personas buenas.
- El amor en el matrimonio es eterno.
- ¿Por qué?
- Pues porque el amor debe durar para toda la vida.
Anfibología (sintáctica)
Esta falacia surge por la ambigüedad en la estructura gramatical de los enunciados que integran el razonamiento.

“El hermano del vecino que robo el carro trabaja en mi oficina”.
Equívoco (semántica)
Para que surja esta falacia, es necesario que una misma palabra clave sea usada con varios significados en el mismo razonamiento.

“La
cópula
es un elemento del delito de violación, y el hecho se realizó precisamente en la
cópula
del buque, de manera que evidentemente se cometió el ultraje sexual”.
Énfasis o acento (fonética)
Esta falacia surge, cuando el énfasis, oral o escrito, en una palabra o en una frase puede propiciar que se le asigne equivocadamente un significado.

“Sí, Pedro viene, iremos al cine”.
“Si Pedro viene, iremos al cine”.
Argu
mentación jurídic
a

Manuel Atienza propone, mediante la integración de todos esos elementos,
Ciertamente la
argumentación jurídica
juega un papel fundamental en el ámbito jurisdiccional; sin embargo, no debe limitarse a la desarrollada por los
jueces
o tribunales, sino también está presente en el razonamiento jurídico de un
abogado
o
litigante
cuando:
Formal
Esta concepción se centra en las reglas que permiten el paso de las premisas a la conclusión.

Considera que los argumentos se integran por tres elementos: premisa, inferencia y conclusión.

No exige entrar al contenido de la verdad de sus premisas.
Material
Se centra en la justificación de Sus premisas, lo que no se puede hacer desde la concepción formal, pues se debe recurrir a teorías sobre la interpretación, o bien sobre la valoración de la prueba.
Considera que la argumentación se desarrolla en el debate; lo que importa es como persuadir sobre la veracidad o falsedad de una tesis, para ellos se hace uso de la retórica.
Pragmática o dialéctica
predice
,
explica
o
recomienda
algo relativo al ámbito jurídico.
V.g.

Un abogado que examina una cláusula de un contrato que su cliente ha firmado con un tercero,
PREDICE
que si este último demanda, muy probablemente ganaría el pleito.

P1.
X e Y celebraron un contrato con un cláusula C.

P2.
En los contratos que se incorpora esa cláusula, los jueces usualmente fallan a favor de quien está en posición de Y.

C.
Es altamente probable que los jueces fallen a favor de Y y contrario a X.
V.g.

Un abogado que
EXPLICA
a un pasante por qué sucede así:

P1.
En los contratos que tienen una cláusula de tipo C, se entiende que el que está en posición de Y ha actuado de buena fe.

P2.
La buena fe es un principio jurídico que debe ser protegido por los jueces

C.
Por lo tanto, los jueces deben proteger a Y fallando a su favor
V.g.

El abogado
RECOMIENDA
a su cliente una acción.

P1.
Dada la existencia de la cláusula C, es altamente probable que se pierda el pleito si interponemos una demanda.

P2.
Existe una buena expectativa de conseguir, mediante negociación, un nuevo contrato que satisfaga razonablemente sus intereses.

C.
Por lo tanto, mi sugerencia es que no vayamos al pleito, sino que tratemos de negociar.
En el ámbito jurisdiccional, pareciera que la argumentación siempre acompaña a una decisión judicial, pues
la argumentación jurídica tiene dos objetivos:
el primero,
acatar la obligación de fundar y motivar las decisiones jurisdiccionales
, y segundo para
legitimar dichas decisiones frente a las partes y frente a la sociedad.

Sin embargo, la argumentación en sede judicial también se presenta en aquellos contextos en los que propiamente no decidimos, pero en los que tenemos que
formarnos una opinión o una creencia
sobre algo.
V.g.

Decisión:
“debo condenar a X a la pena P”.

La argumentación:
“X ha realizado el acto H”; “quién realiza el acto H debe ser condenado a la pena P”, por lo tanto, X debe ser condenado a la penal P”.

V.g. II.
Formarse una opinión o creencia:
El juez decidió declarar culpable a X porque
creyó
que X era el autor del homicidio de B”.

“Dada la presencia de X en tal día, en tal lugar, en tal hora, la existencia de manchas de sangre en la ropa de X, el hecho de que del análisis de ADN mostró que la sangre era de B, etc., el juez concluye que X es el autor de la muerte de B”.
Opinión de las Corrientes Iusfilosóficas sobre la Argumentación

• Iusnaturalismo
• Realismo jurídico
• Iuspositivismo
Ambigüedad del término “Argumentación”

Tradicionalmente se ha concebido el término argumentación de dos formas como:

Resultado:
la argumentación jurídica es el resultado de la aplicación de las reglas de la lógica, al lenguaje. Por ejemplo, una decisión judicial sería una argumentación, porque es el resultado de la aplicación de las reglas de la lógica (silogismo deductivo).

Actividad:
la argumentación es una serie de operaciones mentales que tiene su origen en el debate; en la lucha dialéctica entre las partes cuyo fin último es persuadir a un auditorio.
TEORÍAS
Las teorías de la argumentación hacen referencia al análisis teórico de los procesos argumentativos en el Derecho.

La argumentación como actividad, tiene su origen en los años 50 y 60 a través de algunas obras que tienen en común la idea de que a través de la lógica formal no es posible analizar los argumentos, sino que los argumentos deben evaluarse por los efectos que producen en el auditorio. (Viehweg, Perelman, Toulmin, Neil MacCormick, Robert Alexy, entre otros).
tres formas de concebir a la argumentación
Aplicación Práctica de la Teoría Estándar de la Argumentación Jurídica
La lógica jurídica estudia la aplicación de los recursos disponibles de la lógica en general al campo del Derecho.

La lógica ofrece al trabajo jurisdiccional
dos formas de razonamiento para obtener conclusiones:

el razonamiento
deductivo
y el razonamiento
inductivo.
Concepción formal de la argumentación
Razonamiento deductivo o silogismo jurídico

El razonamiento deductivo se obtiene cuando partimos de un juicio general para obtener como conclusión un juicio particular.

En la labor jurisdiccional, el
silogismo
es el esquema formal de una decisión judicial. Lo que se pretende es la adecuación de los hechos a la norma jurídica.
Para
elaborar el silogismo
judicial debemos partir de las
reglas de la lógica.
El silogismo jurídico formulado por un órgano jurisdiccional, es aquel de carácter
modus ponens
, en el que:

Su
premisa mayor
está constituida por una
norma
general, abstracta, impersonal y obligatoria.
Su
premisa menor
está constituida por un
hecho
jurídicamente probado.
Su
conclusión
se constituye por una proposición que tiene el carácter de
juicio normativo individualizado.
En una
sentencia
, el silogismo jurídico va
de lo general a los particular
, existe una
premisa mayor, premisa menor y conclusión
.

Asimismo, existen
tres tipos de términos:
el término
mayor
, término
menor
y término
medio.

302. CPF. “Comete el delito de homicidio el que priva de la vida a otro”.
PM.
Comete el delito de homicidio el que priva de la vida a otro.
Pm.
Juan privó de la vida a otro.
C:
Juan cometió el delito de homicidio.
El silogismo judicial se actualiza en la decisión; se trata de la
subsunción normativa
, que consiste en la operación mental utilizada por el juzgador para determinar si el hecho específico concreto coincide en el hecho específico legal (norma).

Concepción material de la argumentación (justificación de premisas)
La premisa mayor

La premisa mayor del
silogismo
jurídico
no se forma exclusivamente con el texto de una norma
, sino que puede conformarse de otra manera:
Por el texto de la norma jurídica:
supuesto en el que la norma es clara y, por lo mismo, no existe necesidad ni de aclarar su sentido ni de completarlo con otro precepto. (Conforme a la letra de la ley).
Por la interpretación de la norma jurídica:
supuesto en que la premisa mayor se forma con el juicio normativo que es el resultado del trabajo de interpretación realizado por el juzgador.
Por una norma consuetudinaria:
supuesto en que la costumbre puede ser la solución al problema, la norma consuetudinaria integraría la premisa mayor del silogismo.
Por jurisprudencia:
supuesto en el que existe jurisprudencia del poder judicial sobre el tema a estudio.

Jurisprudencia:
Interpretación de la ley de carácter obligatorio, realizada por los órganos facultados del Poder Judicial de la Federación.
Artículo 16 de CFPP:
“[…] Al expediente de averiguación previa únicamente tendrán acceso el inculpado, su defensor y la víctima u ofendido o su representante legal […]”.


Supóngase el siguiente problema:

El defensor de un inculpado trata de obtener copias de la averiguación previa que se sigue ante una agencia del ministerio público. El agente aduce que su obligación consiste en poner a disposición el expediente de la averiguación previa para que se informe de la misma, mas no de entregarle copias fotostáticas de las actuaciones realizadas. El agente del ministerio público investigador invocó la jurisprudencia de la SCJN como argumento para negar la expedición de las copias.
En este supuesto ya existe jurisprudencia que interpreta la norma jurídica, por lo que su interpretación puede constituir la premisa mayor de un silogismo jurídico: la jurisprudencia es de rubro:

AVERIGUACIÓN PREVIA. EL ACCESO A SUS ACTUACIONES POR LAS PARTES LEGITIMADAS PARA ELLO, NO IMPLICA EL DERECHO A QUE SE LES EXPIDAN COPIAS. (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 16 DEL CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES).
El silogismo jurídico derivado de este caso es el siguiente:

PM. Si el inculpado, su defensor y la víctima u ofendido o su representante legal, solicitan copias de las actuaciones de la averiguación previa, el Ministerio Público debe abstenerse de expedirlas.

Pm. El defensor de un inculpado solicita copias de la averiguación previa.

C: Respecto del defensor, el ministerio público debe abstenerse de expedir las copias.
supuesto en el que si juzgador no encuentra una norma genérica que sea aplicable al caso en concreto, debe recurrir al método de integración, ya sea, creando una norma por analogía, mayoría de razón o conforme a los principios generales del Derecho. En este supuesto, el juzgado tiene que explicar por qué existe una laguna y porqué se está integrando la norma.
Por el método de integración de la norma:
Maneras de conformar la premisa mayor
Artículo 32 de LA:
“serán nulas las notificaciones que no se hicieren en la forma que establecen las disposiciones precedentes”.

Supóngase el siguiente problema:

En un juicio de amparo, se promueve un incidente de nulidad bajo el argumento de que no se ha realizado una notificación. El artículo 32 de la Ley de Amparo, establece que se podrá pedir la nulidad de la notificación cuándo ésta no fuera hecha en la forma que establecen las disposiciones del referido ordenamiento, pero no prevé el caso en el que la notificación no se realizó.
En este caso, la premisa mayor se formaría con la norma jurídica creada por el juez a través del método de integración de mayoría de razón.


PM. Si la ley permite promover un incidente de nulidad de notificaciones cuando éstas son irregulares, entonces por MAYORÍA DE RAZÓN, se puede aquel promover cuando la notificación no se practicó.

Pm. Juan solicita la nulidad de notificaciones por que no se practicó ninguna

C. Respecto de Juan, la ley debe permitirle promover el incidente de nulidad de actuaciones.
Premisa menor del silogismo jurídico

La premisa menor en una sentencia judicial, se integra por el
hecho fáctico probado
, a través de las pruebas ofrecidas por las partes. En la elaboración de una demanda o denuncia, la premisa menor se integra por el hecho que tienen relevancia para el Derecho y que las partes o una de las partes exponen en sus respectivos escritos.
Razonamiento Inductivo en la premisa fáctica

El
razonamiento inductivo
consiste en pasar de un juicio particular a un juicio general. En el trabajo jurisdiccional cobra importancia en la llamada
inducción constructiva
que se aplica en materia probatoria y que consiste en pasar de un juicio particular a otro juicio particular.
V.g.
El juez toma la
decisión
de
condenar a Pérez
a la pena de un año de prisión. La decisión del juez se representa en el siguiente
silogismo:

PM.
“Quien comete el delito de homicidio debe ser condenado a la pena de un año de prisión”.
Pm:
Pérez asesinó a González.
¿Cómo justificar esta premisa ¿por qué consideró el juez que Pérez asesinó a González?
Esta premisa se justifica de la siguiente manera:
p1. González fue asesinado en su casa con un revólver calibre 38 que pertenecía a Pérez.
p2. Pérez necesitaba dinero para saldar sus deudas de juego.
p3. Pérez amenazó a González desde hacía mucho tiempo.
p4. Pérez era amante de la esposa de González, que era la única beneficiaría del seguro de vida de González.
p.5. Dos testigos fidedignos vieron a Pérez salir de la casa de González diez minutos después de la hora estimada de su muerte.
p.6. Las huellas digitales de Pérez fueron halladas en el arma empleada para asesinar a González.
p.7. La esposa de González reconoció que había conspirado con Pérez para asesinar a su marido.
C: Pérez asesino a González
C:
Pérez debe ser condenado a un año de prisión.
Concepción pragmática de la argumentación
Se debe recordar que el aspecto pragmático de la argumentación, se ocupa de analizar cómo argumentamos en el campo de la dialéctica, especialmente para advertir la persuasión y efectividad de nuestros argumentos.

La dialéctica se puede manifestar de manera clara en la demanda y contestación de la demanda, o bien en el nuevo sistema de justicia penal, concretamente en la
etapa de juicio oral,
en donde abogado y fiscal interactúan de manera dialéctica sobre la hipótesis que cada uno sostienen; es decir exponen su teoría del caso, con el objetivo de convencer con sus argumentos al juez de que su postura es la verdadera. Se lleva a cabo conforme a determinadas reglas de procedimiento (comportamiento).
La concepción pragmática de la argumentación, específicamente la retórica, se presenta en el proceso en la
etapa de alegatos
, donde las partes deben convencer al juez de que su tesis y no otra es la verdadera.

José Ovalle Favela los define “como las argumentaciones que formulan las partes, una vez realizadas las fases expositiva y probatoria,
con el fin de tratar de demostrar al juzgador que las pruebas practicadas han confirmado los hechos afirmando
y que son aplicables los fundamentos de derecho aducidos por cada una de ellas,
por lo cual aquél deberá acoger sus respectivas pretensiones y excepciones al pronunciar la sentencia
”.
V.g.
PRIMERO.- La Acción Real Reivindicatoria puesta en ejercicio respecto del predio rustico denominado “LA QUESERA” ubicado en […], se encuentra debidamente acreditada, expliquemos nuestro aserto. Para que la acción reivindicatoria proceda se requiere: a) Justificar la propiedad de la cosa; b) La posesión por el demandado de la cosa perseguida; y
SEGUNDO.- La Acción confesoria ejercitada también se acreditó fehacientemente en juicio con los siguientes elementos de prueba: a).- con la prueba testimonial […] probanza a la cual debe dársele pleno valor probatorio por reunir los requisitos de los artículos 572 y 573 del Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Michoacán; b).- Con la prueba de inspección Judicial asociada de peritos […], medio de convicción con pleno valor probatorio por haberse practicado conforme a las normas previstas en el dispositivos 507 y 569 del instrumental del ramo.

TERCERO.- En otro orden de ideas, la parte demandada y reconventora, no acreditó los hechos constitutivos de la acción que trajo a colación, debido a que no ofreció ninguna prueba tendiente para acreditar su dicho, como era su obligación.

En mérito de las consideraciones anteriores, solicito proceda a condenar a los demandados Luis, Pepe y Vicente, a hacer la entrega real y material del inmueble en conflicto; […].
c) La identidad de la misma. El primer elemento, se justifica con la escritura privada número […], misma que hace prueba plena de conformidad con lo
dispuesto por los artículos 563 y 556 del Código Adjetivo Civil de la Entidad […]. El segundo elemento se acredita, con la prueba testimonial a cargo de […], misma que reviste plena eficacia probatoria por reunir los requisitos de los artículos 572 y 573 de la legislación antelativamente citada […]. El tercer elemento, quedó debidamente acreditado, con los mismos medios de prueba relacionados en el párrafo anterior […].
Análisis de una sentencia como argumentación
Una sentencia judicial puede ser analizada como un conjunto de argumentos, se trata pues de argumentación.
Identificación de los argumentos
Cuando se detecta en un texto un intento para que se acepte la verdad de ciertos enunciados tomando como fundamento otros enunciados, entonces estamos en presencia de un argumento.

Cuando en un texto se utilizan términos como: “puesto que”, dado que”, “porque”, “en vista de que”, “pues”, “se sigue de”, “por las siguientes razones”, entre otros, indican que lo que viene después de ellos son
premisas.
Cuando en un texto se utilizan términos como: “por lo tanto”, “en consecuencia”, “por esta razón”, “lo cual muestra”, “concluyo que”, “consecuentemente”, “lo que nos permite inferir que”, “lo dicho permite afirmar que”, entre otros, indican que sigue en el texto es la
conclusión
del argumento.
Reconstrucción del argumento central en una sentencia judicial
Cuando se identifica un texto argumentativo, lo que se debe hacer es reconstruir el argumento que en él se formula, agrupando las premisas y distinguido claramente la conclusión.

Para evaluar los argumentos utilizados en una sentencia judicial, primeramente se debe reconstruir el
argumento central
– regularmente es corto –, el cual tiene como conclusión la decisión judicial y como premisas el enunciado normativo general y la descripción de los hechos relevantes. Las premisas del argumento central pueden ser apoyadas por
subargumentos.
Para reconstruir el argumento central, se debe resolver la cuestión central, y esta se plantea usualmente con una pregunta, supongamos:
¿Debe ser condenado Juan Pérez por haber cometido el delito de uso de documento público falsificado destinado a acreditar la identidad de las personas?
Identificación de premisas del argumento central
Conclusión
La respuesta que da el órgano jurisdiccional constituye la conclusión del argumento central:
“se condena a Juan Pérez a la pena de tres años y seis meses de prisión.

Premisa Normativa o Mayor
La premisa normativa, usualmente se expresa a lo largo de las sentencias. Lo identificamos con el número del artículo o con el contenido del mismo:
“El que usare un documento público adulterado destinado a acreditar la identidad de las personas, será condenado a una pena de prisión entre 3 y 5 años”.

Premisa Fáctica o Menor
La premisa fáctica del argumento central es el hecho probado que es:
“Juan Pérez usó un documento público adulterado destinado a acreditar la identidad de las personas”.
Esquematizar el Argumento Central

Se puede reconstruir el argumento central de la siguiente manera:

P Mayor.
El que usare un documento público adulterado destinado a acreditar la identidad de las personas, será condenado a una pena de prisión entre 3 y 5 años.
P Menor.

Juan Pérez uso un documento público adulterado destinado a acreditar la identidad de las personas.
C.
Se condena a Juan Pérez a la pena de tres años y seis meses de prisión.
Reconstrucción de
subargumentos
Una vez reconstruido el argumento central, se debe pasar al nivel de los
subargumentos
; se deben buscar los argumentos que apoyen a las cuatro premisas del argumento central, aunque no siempre encontraremos
subargumentos
para apoyar a todas las premisas del argumento central.

Es importante señalar que en el nivel de los
subargumentos
, las premisas del argumento central toman ahora el rol de conclusión, en los
subargumentos.
Sub I
PF1.
En la segunda quincena del mes de septiembre de 1993, Juan Pérez se presentó en la oficina de cobranzas de la tienda “Famsa” de la ciudad de Morelia, Michoacán, respondiendo a un aviso periodístico que solicitaba promotores. Allí fue atendido por el encargado de dicha promoción, el Sr. Pedro Reyna, y su empleada Mercedes Luna. Para obtener una importante cantidad aparatos para su venta, Juan Pérez se identificó como Darwin Neuman y lo acredito exhibiendo el documento nacional de identidad (DNI) número 1456789
PF2.
En cumplimiento a una orden de detención dispuesta por el juzgado decimoprimero penal, la policía detuvo a Juan Pérez en la Oficina de cobranzas de la tienda “Famsa” de la ciudad de Morelia, Michoacán. Antes de su detención, Juan Pérez se identificó ante Pedro Reyna como Darwin Neuman y le mostro el documento DNI número 1456789 para acreditarlo. En el momento de su detención, Juan Pérez portaba entre sus pertenencias el DNI número 1456789.
PF3.
El DNI número 1456789 fue emitido a nombre de Darwin Neuman pero la foto original fue remplazada por una fotografía personal de Juan Pérez.
C:
Juan Pérez usó un documento público adulterado destinado a acreditar la identidad de las personas (PF1 AC).
Sub II
PF1.
Los relatos que los testigos Carlos Reyna y Mercedes Luna vertidos en la audiencia oral y pública celebrada el 10 de noviembre de 1983 en la sede del Juzgado decimoprimero penal del distrito judicial de Morelia, son coincidentes e inobjetables
C:
En la segunda quincena del mes de septiembre de 1983, Juan Pérez se presentó en la oficina de cobranzas de la tienda “Famsa” de la ciudad de Morelia, Michoacán, respondiendo a un aviso periodístico que solicitaba promotores. Allí fue atendido por el encargado de dicha promoción, Sr. Pedro Reyna, y su empleada Mercedes Luna. Para obtener una importante cantidad aparatos para su venta, Juan Pérez se identificó como Darwin Neuman y lo acredito exhibiendo el documento nacional de identidad (DNI) número 1456789 (PF1 del subargumento I)
Sub III
P1.
Según consta en el acta de detención número 134/11/14
C:
En cumplimiento a una orden de detención dispuesta por el juzgado decimoprimero penal, la policía detuvo a Juan Pérez en la Oficina de cobranzas de la tienda “Famsa” de la ciudad de Morelia, Michoacán. Antes de su detención, Juan Pérez se identificó ante Pedro Reyna como Darwin Neuman y le mostro el documento DNI número 1456789 para acreditarlo. En el momento de su detención, Juan Pérez portaba entre sus pertenencias el DNI número 1456789. (PF2 del subargumento I).

Sub IV
P1.
Según lo que surge de la pericia escopométrica número 11/11/14 realizada sobre el DNI número 1456789.
C:
El DNI número 1456789 fue emitido a nombre de Darwin Neuman pero la foto original fue remplazada por una fotografía personal de Juan Pérez. (PF3 del subargumento I).
Sub V
PF1.
Los jueces deben formar su convencimiento de conformidad con las reglas de la sana crítica racional, que conlleve al auxilio de la lógica, la experiencia y la psicología judicial.
PF2.
Los dichos de los testigos Carlos Reyna y Mercedes Luna resultaron convincentes a la luz de las reglas que rigen la sana crítica racional
PF3. L
as reglas de la sana crítica racional no autorizan a apartarse del relato de los testigos
C:
Los relatos que los testigos Carlos Reyna y Mercedes Luna vertidos en la audiencia oral y pública celebrada el 10 de noviembre de 1983 en la sede del Juzgado decimoprimero penal del distrito judicial de Morelia, son coincidentes e inobjetables (PF1 del subargumento II).
Una vez realizada la reconstrucción de la argumentación contendía en la sentencia judicial, debemos proceder a evaluar los argumentos que la componen.

Para ello, se hace uso de los razonamientos deductivo e inductivo.
Concepciones de la argumentación
¿Quién robo el carro:
el hermano o el vecino?
En este ejemplo, la estructura gramatical del enunciado es ambigua porque permite ambas interpretaciones.
ADVERTENCIA

De acuerdo a este ejemplo, la conclusión indica una pena precisa (tres años y seis meses), mientras que la premisa normativa señala un lapso de tres a cinco años. Ante esto, se deben buscar otras premisas que forman parte del argumento central y que justifique el porqué de esa pena. Por tanto el argumento central sería:

PN 1.
El que usare un documento público adulterado destinado a acreditar la identidad de las personas, será condenado a una pena de prisión entre 3 y 5 años.
PF1.
Juan Pérez uso un documento público adulterado destinado a acreditar la identidad de las personas.
PN2.
Las penas se fijarán teniendo en cuenta el concepto del que goce el imputado.
PF2.
Juan Pérez goza de un buen concepto.
C. Se condena a Juan Pérez a la pena de tres años y seis meses de prisión.
Para poder elaborar esa búsqueda de lo justo, identificaron el concepto de “naturaleza”: la naturaleza como fundamento del derecho, es lo que existe por sí, independientemente de la obra y del querer del ser humano (v.g. la vida).
Santo Tomás de Aquino considera que el mundo es gobernado por la voluntad de Dios.
LA RAZÓN DIVINA
es la que establece el orden general del universo y sus reglas constituyen la suprema ley. La Ley divina es superior a todas y su único intérprete autorizado es la Iglesia.
Por ello, Santo Tomas propone tres leyes:
El Derecho
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