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Historia de la Contratación Estatal en Colombia

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1887
1915
1960
1886
Historia de la Contratación Estatal en Colombia
Aplicación del derecho privado

Antes de la Constitución de 1886, se presentaba un régimen de libertad en la contratación asimilable a los contratos celebrados con los particulares.

Sobresalen los contratos de concesión de derechos de peaje y pontazgo, negocios de compras y de suministros para la incipiente administración pública.

Con el Código Fiscal Nacional de 1873, se introdujo la cláusula de caducidad, hecho sin mayores consecuencias en la historia contractual del país en razón del régimen federal existente para la época y la escasa actividad contractual ejercida por el Gobierno Nacional.

Adopción del Código Civil
Con la adopción del Código Civil por los Estados Federados y finalmente adoptado en 1887 por la República Unitaria por medio de la Ley 57, se incorpora en los contratos del Estado como cláusula fundamental y a su favor, la penal pecuniaria (arts. 1592 y ss).
Cláusula de caducidad
La Ley 53 de 1909 estableció dos tipos de cláusulas de caducidad. Una, las contractuales, que tenían como fuente las causales pactadas previamente en el contrato y, otra, la genérica y presunta, derivada del hecho del incumplimiento del contratista, sin mencionarse en forma concreta a qué tipo de incumplimiento se refería.

Poderes de intervención
Se dota al Estado de poderes de intervención frente a los contratos de obra y de concesión, como la declaratoria de utilidad pública, la orden de expropiación de los bienes requeridos y la toma de posesión en los contratos de concesiones férreas, poderes que identifican el derecho administrativo contractual.
Segundo Código Administrativo
(Ley 167 de 1941)
Competencia de la Corte Suprema de Justicia para dirimir las controversias en materia de contratos administrativos.

Régimen exorbitante de la administración pública nacional:

Estipulación forzosa de la cláusula de caducidad en los contratos que tuvieren por objeto la construcción de obras, la prestación de servicios o la explotación de un bien del Estado.
La cláusula debe constar por escrito en el respectivo contrato. No se presume el régimen de exorbitancia.
La no inclusión de la cláusula de caducidad, aparejada con la penal pecuniaria, origina la nulidad del contrato por incumplimiento de las disposiciones legales.
Exigencia de motivación y formalidad del acto administrativo de caducidad.
Exigencia de regulación y establecimiento de las prestaciones a que las partes quedaban obligadas, una vez se declarara la caducidad.
Término de caducidad de 30 días de la acción contra el acto de caducidad, una vez quedara éste en firme.


Extensión de los privilegios excepcionales
Las leyes 63 de 1921 y 106 de 1931 extendieron los privilegios excepcionales de la caducidad, la cláusula penal pecuniaria y la exigencia del procedimiento de la licitación a los contratos de suministros y prestación de servicios.

Estatuto Nacional de Compras y Estatuto de Empréstito o de Operaciones de Crédito.
Mediante el Decreto 351 de 1955 se profirió el primer “Estatuto Nacional de Compras”, que exigía las denominadas cotizaciones y creaba el Comité de Compras, otorgándosele competencias para las adquisiciones de conformidad con la cuantía.

Así mismo, por Decreto 1050 de 1955 se profirió el primer Estatuto de Empréstito o de Operaciones de Crédito.


Primer Código de Justicia Contenciosa Administrativa
Mediante la Ley 130 de 1913, se crea el primer Código de Justicia Contenciosa Administrativa, y con la Ley 60 del 5 de noviembre de 1914 se pone en funcionamiento la justicia contenciosa administrativa.

Tal situación, sin embargo, no surtió cambios en los contratos estatales, por cuanto la nueva legislación no dotó al Consejo de Estado de competencia para conocer las controversias contractuales de la administración.

Régimen especial de intervención
Con la expedición de la Ley 104 de 1892 se estipula un régimen especial de intervención en los contratos de construcción y operación (concesión) de las vías férreas del país. Se consagra la venta forzada al finalizar la concesión, prórrogas automáticas obligatorias en caso de no presentarse la solicitud de compra por parte del gobierno y, por último, la reversión propiamente dicha, sin indemnización, al finalizar la prórroga que fuere cuando menos equivalente a su periodo inicial.

De igual forma, surge la cláusula exorbitante de constitución de garantía en los contratos de concesión de las vías férreas que se iniciaron a partir de 1892. En efecto, se exigió la prestación de fianzas a los concesionarios tanto para el periodo de perfeccionamiento, con la finalidad de que el contratista respondiera por la aceptación del contrato, como durante su ejecución.


1892
1909
1912
Reforma del Código Fiscal


Mediante la Ley 110 de 1912, se reformó el Código Fiscal, el cual ligó la cláusula de caducidad a las condiciones contractuales o a las expresadas en la ley, consagrándose para este último caso, en todo contrato que se celebre en nombre del Estado y que tenga por objeto la construcción de obras o la prestación de servicios. Así mismo, se consagraron como causales de caducidad, la muerte del contratista y la quiebra del mismo judicialmente declarada.

Adicionalmente el Código consagró el poder exorbitante del sometimiento del contrato a la ley nacional (art. 42), independiente de que fuera suscrito con un extranjero, y llevó el principio democrático de la igualdad de oportunidades frente a la ley a los procesos de selección del contratista, consagrando el procedimiento de la licitación pública para los contratos de arrendamiento, ventas en pública subasta y suministros (arts. 9 y 13).
1913-14
1921-31
1941
1955
Las anteriores disposiciones crearon un marco legal especial para los contratos de obras públicas, suministros o compras, crédito público y empréstitos. Sin embargo el conocimiento de sus controversias seguía en cabeza de la jurisdicción ordinaria ante la falta de legislación que radicara la competencia en la jurisdicción contencioso administrativa. El contrato mantenía los principios y elementos del derecho privado, a pesar de que se comenzara a hablar ya del contrato administrativo


El paso a la dualidad de jurisdicciones
Mediante el Decreto Legislativo 550 de 1960, por medio del cual se estableció el Estatuto de los Contratos Interadministrativos, se indicó que los mismos se sujetarían por el libro cuarto del Código Civil Colombiano, pero que sus controversias debían ser conocidas por la justicia contencioso administrativa, en razón a que se encuentra de por medio el interés público.


1964
Nacimiento de la dualidad de jurisdicciones
El Decreto-Ley 528 de 1964 asigna finalmente la competencia en cabeza de la jurisdicción contencioso administrativa, de las controversias que surgieren de los contratos denominados administrativos de todas las entidades públicas, sin hacer diferencia entre la Nación, los entes territoriales y las entidades descentralizadas y desconcentradas del Estado.

Comienza una nueva etapa para los contratos celebrados por la administración pública en Colombia, originada por la necesidad de lograr una diferenciación del contrato del Estado y de los particulares.


El Contrato Administrativo llega a Colombia, no fruto de un desarrollo jurisprudencial, que posteriormente habría de concretar la norma positiva, sino, por el contrario, por la implantación de la dualidad de los contratos de la administración - administrativos y privados y de jurisdicciones contencioso y ordinarias - creada por las normas legales.

Los contratos administrativos irían a la justicia contencioso administrativa y se les aplicarían las normas de derecho público y los contratos privados, a la jurisdicción ordinaria y se les aplicaría las normas del derecho privado (Código Civil y Código de Comercio)
Comienza la labor jurisprudencial tendiente a establecer los CRITERIOS DE DISTINCIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO, basada en el derrotero que había marcado la jurisprudencia francesa, identificando como tales:
Criterio subjetivo:
El contrato es administrativo si uno de los sujetos contratantes es un órgano o entidad estatal; este sólo hecho no hace concluir que aquél sea de naturaleza administrativa, sin la inclusión de otros criterios.
Criterio de servicio público:
El contrato es administrativo si su finalidad o su objeto están dirigidos a la prestación o funcionamiento de un servicio público.
Criterio legal de derecho
público:
El contrato es administrativo si la ley así lo califica sin consideración a su naturaleza, señala su régimen jurídico y lo somete a la jurisdicción de lo contencioso administrativa.
Criterio de cláusulas exorbitantes:
El contrato es administrativo si contiene cláusulas exorbitantes del derecho común, en particular y de manera esencial, la caducidad, las cuales surgen de pleno derecho y con soporte constitucional cuando se trata de satisfacer servicios públicos.
Se entiende por cláusulas exorbitantes aquéllas que dan prerrogativas a una de las partes, en este caso la administración, para producir la mutación del contrato, declarar su incumplimiento, darlo por terminado, sancionar en forma unilateral y realizar motu propio cobros directos y compensaciones que no cabe aplicar en las relaciones del contrato privado, en donde impera la voluntad de las partes y la conmutatividad de las prestaciones y obligaciones en un plano de igualdad.
Criterio de los procedimientos de selección del contratista:
La contratación del Estado también comienza a distinguirse de los contratos celebrados entre particulares, por el procedimiento que debe efectuarse para seleccionar al particular contratista de la administración.
1974
Los anteriores criterios fueron incorporados en la jurisprudencia del Consejo de Estado constantemente durante las décadas de los años 60 y 70, y los considera estructurales para definir el contrato administrativo y fundamentalmente los referidos a: a) el subjetivo; b) el de cláusulas exorbitantes; c) la prestación u operación de un servicio público, y d) la definición legal o determinación legislativa que se haga del contrato y el poder reglado de derecho público conexo.

Con base en estos parámetros, el contrato de la administración será administrativo o privado.
Sentencia del 11 de octubre de 1974 del Consejo de Estado.
Se considera contrato administrativo aquel que se deriva de la aplicación de: a) cláusulas exorbitantes, en particular la caducidad, b) comprometía la ejecución de un servicio público por parte de la administración, y c) se caracterizaba por la forma de selección del contratista y el procedimiento de perfeccionamiento.
No obstante el anterior avance jurisprudencial, la legislación sobre la materia era dispersa y dividida de acuerdo al tipo de contrato, no estaba regulada la actividad contractual de muchas entidades públicas y territoriales. Se requerían principios generales para toda la actividad contractual y la sistematización del régimen contractual.
PRIMER ESTATUTO CONTRACTUAL
La Ley 28 de 1974 dotó de facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para regular el tema contractual. Con fundamento en dichas facultades, se expidió el Decreto-Ley 150 de 1976, primer estatuto de codificación del derecho contractual.

El Decreto reguló los elementos del contrato, su clasificación, los tipos de cláusulas, las formas de contratación estatal (licitaciones públicas, privadas y contratación directa), la capacidad de los contratantes, la creación de un régimen de inhabilidades e incompatibilidadesa, la obligación de reivsar los precios para los contratos de obra, la obligaicón del registro de proponentes, las responsabilidades de las partes y la terminación del contrato. Se recogen los poderes exorbitantes para todos los contratos; caducidad, penal pecuniaria, garantías, multas, renuncia a reclamación diplomática y sujeción a la ley nacional.


1976
VACÍOS EN LA LEGISLACIÓN
Varios contratos no habían sido lo suficientemente regulados.
La exorbitancia debía precisae y ampliarse con los derroteros jurisprudenciales.
Se había dejado en la incertidumbre el régimen departamental y municipal.
Las nuevas formas de participación contractual que habían comenzado a nacer no estaban reglamentadas.
Las excepciones al proceso licitatorio debían ser más estrictas.
La clasificación de los contratos era insuficiente y precaria.
SEGUNDO ESTATUTO CONTRACTUAL
Se profiere la Ley 19 de 1982, norma de principios y criterios fundamentales de la contratación pública, la cual dota al ejecutivo de facultades extraordinarias para desarrollarla.

En ejercicio de tales facultades, se expide el Decreto - Ley 222 de 1983, el cual en su artículo 16 señaló expresamente cuáles son los contratos que tiene el caracter de administrativos, considerando de derecho privado los demás.


1982-83
1. Los de concesión de servicios públicos.
2. Los de obras públicas.
3. Los de prestación de servicios.
4. Los de suministros.
5. Los interadministrativos internos que tengan estos mismos objetos.
6. Los de explotación de bienes del Estado.
7. Los de empréstito.
8. Los de crédito celebrados por la Compañía de Fomento cinematográfico -FOCINE-.
9. Los de conducción de correos y asociación para la prestación del servicio de correo aéreo;
10. Los que celebren instituciones financieras internacionales públicas, entidades gubernamentales de crédito extranjeras y los organismos internacionales, con entidades colombianas, cuando no se les considere como tratados o convenios internacionales
Estableció como sistemas de selección del contratista: la licitación pública, la licitación privada, el concurso de méritos y la contratación directa
Dispuso para todos los contratos el uso obligatorio de cláusulas exorbitantes del derecho común, la caducidad administrativa, la de los principios de interpretación, modificación y terminación unilaterales, la pecuniaria y las multas.
Clasifica los contratos en:
Administrativos
Privados de la administración con cláusula de caducidad
Son contratos dotados de la cláusula de caducidad, la cual se entiende pactada así no se consigne expresamente, pues su inclusión es obligatoria, salvo en los contratos de compraventa de bienes muebles, de empréstito e interadministrativos.

Se encuentran en esta categoría los contratos como los de arrendamiento, fiducia, leasing, compraventa de bienes inmuebles, transporte y demás contratos civiles y comerciales no mencionados en el artículo 16, con un régimen atenuado de derecho público en relación con la aplicación de las demás cláusulas exhorbitantes y de otros poderes públicos, y así mismo, con exclusión del sistema de selección de los contratos administrativos.

El hecho de contener la cláusula de caducidad, que a su vez atrae las de modificación, interpretación y terminación unilateral, determina que su conocimiento esté en cabeza de la jurisdicción contencioso administrativa.
Contratos privados de la administración
En esta condición se encontraban solamente los contratos de compraventa de bienes muebles y de empréstito, cuyas controversias estarían en cabeza de la jurisdicción ordinaria
Régimen contractual de los
Departamentos y Municipios
Se estipuló que se ajustarán a las reglas del contrato administrativo, en cuanto a tipos, clasificación, efectos, responsabilidad, terminación y principios generales.

Por lo tanto, dichas entidades territoriales podían expedir con autonomía, en sus Códigos Fiscales o en norma especial, disposiciones para la selección, adjudicación y perfeccionamiento del contrato.
Entidades descentralizadas del orden nacional
Se estableció un procedimiento de contratación para las entidades descentralizadas, en desarrollo del concepto de autonomía administrativa, en virtud del cual podían expedir sus propios reglamentos internos. De esta manera, creó también un procedimiento propio para las Superintendencias.
1993
TERCER ESTATUTO DE CONTRATACIÓN ESTATAL
LEY 80 DE 1993
Consagra el término genérico de "entidades estatales"
Generaliza la denominación de contratos, al llamarlos "Contratos Estatales".
Relevancia del concepto del servicio público.
Régimen de exorbitancia.
Principios del equilibrio económico - financiero del contrato y de la ecuación contractual
Generalización del procedimiento de selección del contratista por medio de licitación o concurso público.
Régimen de inhabilidades e incompatibilidades más amplio y se extiende el régimen de responsabilidades asimilando al contratista, a asesores, interventores y demás actores de la contratación con los servidores público, cuando cumplen funciones administrativas.
Registro Único de Proponentes regulado por las cámaras de comercio del país.
Competencia de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en el control jurisdiccional de los litigios que surjan de la celebración y ejecución de los contratos que celebre la administración.
Introduce las figuras de las uniones temporales y la promesa de asociación futura.
Consagra regímenes especiales como los derivados de la explotación de recursos no renovables, telecomunicaciones, empréstitos, actividades propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta.
2007
REFORMA DEL ESTATUTO GENERAL. HACIA UNA MODERNIZACIÓN DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. LEY 1150 DE 2007
Además de la licitación pública, incluye el sistema de selección denominado "selección abreviada", el concurso de méritos, en relación con los contratos de consultoría, y aclara el concepto de contratación directa.

Dentro de la selección abreviada, y específicamente para el mercado público de suministros, crea el sistema de "subasta inversa", o instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de "acuerdos marco de precios" o de procedimientos de adquisición en bolsas de productos y bajo las modalidades presencial o electrónica.
Desarrolla el Sistema Electrónico para la Contratación Pública - SECOP -, que busca unificar la información de la contratación publicitando las actuaciones precontractuales y contractuales.
Nuevos criterios de selección objetiva: requisitos habilitantes y factores ponderables.
Exige la publicación oportuna de los pliegos de condiciones, estudios y documentos previos, para ser sometidos al público, de tal manera que permita la formulación de observaciones a su contenido.
Hace obligatoria la audiencia pública para los procesos de licitación pública y determina en qué casos se hacen revocables los actos de adjudicación.
Precisa el término que tiene la entidad para liquidar el respectivo contrato.
Somete a la contratación estatal a las reglas y principios de la función administrativa y de gestión fiscal, y de manera específica a las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional.
Deja explícita la facultad de imponer multas apremiantes y sancionatorias, las cuales deben estar previamente pactadas en los pliegos o el contrato y proceden siempre y cuando existan obligaciones pendientes de ejecución por parte del contratista.
Consagra un nuevo elemento para la ejecución del contrato: acreditar que el contratista se encuentra al día en el pago de los aportes parafiscales relativos al sistema social integrado, así como los denominados parafiscales Sena, ICBF y caja de compensación familiar, cuando corresponda.
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