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Módulo 1. Los contratos del sector público: Concepto, régimen aplicable y clases de contratos (esquema)

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Jose Vida Fernandez

on 2 February 2013

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Transcript of Módulo 1. Los contratos del sector público: Concepto, régimen aplicable y clases de contratos (esquema)

Objeto Regular la contratación del sector público Garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos Asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto,
una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios
lo que se logrará mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa. -La regulación del régimen jurídico aplicable a los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos, en atención a los fines institucionales de carácter público que a través de los mismos se tratan de realizar Ámbito de aplicación Tener en cuenta las exclusiones del artículo 4 El ámbito objetivo de la Ley se complementa por las exclusiones del artículo 4, que quedan fuera de la Ley, cada una con su propia lógica Atención En el artículo 2 se ofrece una determinación del ámbito objetivo por referencia al tipo de contrato que cae bajo la órbita del TRLCSP no en relación al contenido de sus prestaciones, sino a la naturaleza más abstracta del mismo: sólo quedan comprendidos los contratos onerosos Son contratos del sector público y, en consecuencia, están sometidos a la presente Ley en la forma y términos previstos en la misma, los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren los entes, organismos y entidades enumerados en el artículo 3 Los contratos subvencionados por entes organismos y entidades del sector público que celebren otras personas físicas o jurídicas o por entidades del sector público que no tengan el carácter de poder adjudicador en los términos del artículo 17.
En definitiva un contrato celebrado por una persona física o jurídica –incluso no perteneciente al Sector público– queda sujeta al TRLCSP cuando ese contrato está subvencionado por entes, organismos y entidades del Sector público que tengan la consideración de poderes adjudicadores. La aplicación de esta Ley a los contratos que celebren las Comunidades Autónomas y las entidades que integran la Administración Local, o los organismos dependientes de las mismas, así como a los contratos subvencionados por cualquiera de estas entidades, se efectuará en los términos previstos en la disposición final segunda Ámbito
subjetivo La determinación del ámbito subjetivo constituye la clave para entender todo el sistema que pone en pie la Ley y constituye también la clave del presente módulo Es el artículo 3 del TRLCSP el que determina el ámbito subjetivo de la misma en sus tres números que parecerían establecer tres niveles, círculos o esferas de entidades del sector público que van a ser relevantes en el funcionamiento y sistemática de la Ley.
No puede dejar de señalarse que, en realidad, el artículo es descriptivo y que hay que ponerlo en conexión con los distintos Libros y Títulos de que consta la Ley para comprobar que, en realidad, hay más de tres niveles relevantes. En todo caso, como si se tratase de una muñeca rusa, el TRLCSP en su artículo 3 número 1º describe, por el sistema de lista, lo que se considera Sector Público. En su número 3º describe lo que se consideran Poderes Adjudicadores y en su número 2º lo que se consideran Administraciones Públicas. Sector Público Poderes Adjudicadores Administración
Pública Tipificación del Sector Público + grado de intensidad de aplicación del TRLCSP - Sector Público -Administración General del Estado
-Comunidades Autónomas
-Entidades que integran la Administración Local
-Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social (artículos 57 y 63 TRLGSS: Tesorería General de la Seguridad Social, INSS, INSALUD, IMSERSO
- Organismos Autónomos
-Agencias Estatales
- Universidades Públicas

-Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia y vinculadas a un sujeto público

-Entidades de Derecho Público que con independencia funcional tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo

-Sociedades mercantiles participadas directa o indirectamente en un porcentaje superior al 50%

-Consorcios del artículo 6.5 de la Ley 30/1992

-Consorcios locales

-Fundaciones participadas directa o indirectamente en más de un 50%

-Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales

-Cualesquiera otros ente, organismos o entidades que:
- Tengan personalidad jurídica propia
- Creadas para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil
- Uno o varios sujetos del sector público financien mayoritariamente su actividad, controle su gestión o nombre a más de la mitad de los miembros de los órganos de administración, dirección o vigilancia.

-Las asociaciones constituidas por los entes, organismos o entidades mencionados anteriormente Administración Pública -Administración General del Estado
-Comunidades Autónomas
-Entidades que integran la Administración Local
-Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la -Seguridad Social (artículos 57 y 63 TRLGSS)
-Organismos Autónomos

-Universidades Públicas

-Entidades de Derecho Público vinculadas, cuya actividad no consista en la producción en régimen de mercado de bienes y servicios, realicen operaciones de redistribución de renta sin ánimo de lucro o que no se financien mayoritariamente con ingresos de mercado

-Entidades de Derecho Público que con independencia funcional tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo

-Los órganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado, del CGPJ, del TC, del TdC, del Defensor del Pueblo, de las Asambleas Legislativas de las CCAA y de las instituciones autonómicas análogas al TdC y el Defensor del Pueblo, en lo que respecta a su actividad de contratación

-Las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios Históricos del País Vasco en lo que respecta a su actividad de contratación

-No obstante no tendrán la consideración de Administraciones Públicas las Entidades Públicas Empresariales Estatales y los Organismos asimilados dependientes de las CCAA y Entidades Locales Poder Adjudicador - Las Administraciones Públicas

-Cualesquiera otros entes, organismos o entidades distintos de las AA.PP, que tengan personalidad jurídica propia que:

- Hayan sido creados para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil.

- Siempre que uno o varios sujetos de los que tengan la consideración de poder adjudicador financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión o nombren a más de la mitad de los miembros de los órganos de administración, dirección o vigilancia. Administraciones Públicas en sentido estricto Son Administración Pública:
- AGE, CCAA, EELL (incluidos los Consorcios Locales)
- Los Organismos Autónomos.
-Las Entidades de Derecho Público que con autonomía
funcional tengan atribuidas funciones de regulación y control
- Las entidades de Derecho Público vinculadas a una o varias Administraciones, en las que se cumplan alguna de las siguientes características:
- que su actividad principal no sea la producción en régimen de mercado de bienes o servicios o que efectúen operaciones de redistribución de renta y riqueza sin ánimo de lucro; o
- que no se financien mayoritariamente con ingresos obtenidos como contrapartida de la entrega de bienes o prestación de servicios.

NO SON ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: LAS ENTIDADES PÚBLICAS EMPRESARIALES Y ORGANISMOS ASIMILADOS Asociaciones de entes, organismos y entidades consideradas como Administración Pública PODERES ADJUDICADORES Cualquier otro organismo o entidad ¿Personalidad Jurídica
diferenciada? Si Si ¿Se ha creado para satisfacer necesidades de interés general que no sean de naturaleza industrial o mercantil? Si Concurre alguna de las siguientes circunstancias:
- Financiación mayoritariamente pública.
- Control Público de la gestión.
- Nombramiento público demás de la mitad de los miembros de dirección o vigilancia Si No No No NO SON PODERES ADJUDICADORES DIFERENTE GRADO DE INTENSIDAD DE APLICACIÓN DEL TRLCSP SECTOR
PÚBLICO PODERES
ADJUDICADORES S.P. QUE NO TIENE EL CARÁCTER DE PODER ADJUDICADOR Son contratos de naturaleza privada (artículo 20).

En la adjudicación deberán respetarse los principios de publicidad, concurrencia confidencialidad, igualdad y no discriminación.

La adjudicación deberá recaer en la oferta economicamente más ventajosa.

La entidad deberá aprobar unas instrucciones internas que aseguren la efectividad de los principios enunciados (artículo 192) ADMINISTRACIÓN PÚBLICA RESTO DE PODERES ADJUDICADORES: PODERES ADJUDICADORES QUE NO SON ADMINISTRACIÓN PÚBLICA APLICACIÓN PLENA DEL TRLCSP CONTRATOS SUJETOS A REGULACIÓN
ARMONIZADA CONTRATOS NO SUJETOS A REGULACIÓN
ARMONIZADA Son contratos de naturaleza privada a los que le son de aplicacion los procedimientos de adjudicación (artículos 138 al 188) con las especialidades previstas en el artículo 190. Contratos de naturaleza privada (art. 20)
La adjudicación queda sometida en todo caso a los principios de publicidad, concurrencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación.
La entidad deberá aprobar unas instrucciones de obligado cumplimiento en el ámbito interno que garanticen aquellos principios y que la adjudicación recaiga en la oferta ecónomicamente más ventajosa Uno de los principios que inspiran la contratación del sector público es el de la libertad de pactos que se recoge en el artículo 25.1 del TRLCSP y conforme al cual en dichos contratos podrán incluirse cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración.

Esa libertad de pactos permite pues pactar lo que se quiera con los límites señalados y siempre que, cuando se incluyan prestaciones correspondientes a diferentes tipos de contratos, las prestaciones pactadas se encuentren directamente vinculadas entre sí y mantengan relaciones de complementariedad (art. 25.2 TRLCSP). Ahora bien, esa libertad de pactos, con esas limitaciones, no quita que el legislador, en la Ley vigente y en las anteriores, haya establecido unos tipos contractuales determinados o típicos que es el objeto del presente apartado.
Al hablar de tipos contractuales debe señalarse el criterio conforme al cual se califican o tipifican los contratos CONTRATOS NOMINADOS E INNOMINADOS El artículo 5 del TRLCSP identifica hasta 6 tipos de contratos cuyas características y contenido desarrolla en los artículos siguientes del 6 al 11.

1)contratos de obras

2)contratos de concesión de obras públicas

3)contrato de gestión de servicios públicos

4)contrato de suministro

5)contrato de servicios

6)contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado Contratos administrativos y privados ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Obras
Concesión de obra pública
Gestión de servicios públicos
Suministros (excepciones)
Servicios (excepciones)
Colaboración entre el Sector Público y Privado
Administrativo especial Servicios (servicios financieros, creación o interpretación artística, literaria o de espectáculos.

Suministro (suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos) Resto del Sector Público Cualquier tipo de contrato CONTRATOS

ADMINISTRATIVOS CONTRATOS

PRIVADOS Contratos sujetos o no a una regulación armonizada El artículo 13 TRLCSP establece una distinción entre contratos sujetos o no a una regulación armonizada proveniente, en cualquier caso, de un poder adjudicador. Están sujetos a regulación armonizada:
-los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado siempre.
-los contratos de obras, los de concesión de obras públicas, los de suministro, y los de servicios comprendidos en las categorías 1 a 16 del Anexo II, cuyo valor estimado, calculado conforme a las reglas que se establecen en el artículo 76, sea igual o superior a las cuantías que se indican en los artículos siguientes, siempre que la entidad contratante tenga el carácter de poder adjudicador.
-Tendrán también la consideración de contratos sujetos a una regulación armonizada los contratos subvencionados por estas entidades a los que se refiere el artículo 17.
Hace falta acudir a los artículos siguientes para ver los umbrales a partir de los cuales están sujetos a regulación armonizada Consecuencias: la Jurisdicción competente Concreción de los tipos contractuales Obra Son contratos de obras aquellos que tienen por objeto la realización de una obra o la ejecución de alguno de los trabajos enumerados en el Anexo I o la realización por cualquier medio de una obra que responda a las necesidades especificadas por la entidad del sector público contratante. Además de estas prestaciones, el contrato podrá comprender, en su caso, la redacción del correspondiente proyecto.

Por obra se entenderá el resultado de un conjunto de trabajos de construcción o de ingeniería civil, destinado a cumplir por sí mismo una función económica o técnica, que tenga por objeto un bien inmueble. Concesión de obra pública La concesión de obras públicas es un contrato que tiene por objeto la realización por el concesionario de algunas de las prestaciones a que se refiere el artículo 6, incluidas las de restauración y reparación de construcciones existentes, así como la conservación y mantenimiento de los elementos construidos, y en el que la contraprestación a favor de aquél consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio.

También prever que el concesionario esté obligado a proyectar, ejecutar, conservar, reponer y reparar aquellas obras que sean accesorias o estén vinculadas con la principal y que sean necesarias para que ésta cumpla la finalidad determinante de su construcción y que permitan su mejor funcionamiento y explotación Gestión de servicios públicos El contrato de gestión de servicios públicos es aquél en cuya virtud una Administración Pública o una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración o Mutua encomendante Suministros Son contratos de suministro los que tienen por objeto la adquisición, el arrendamiento financiero, o el arrendamiento, con o sin opción de compra, de productos o bienes muebles Servicios Son contratos de servicios aquéllos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro. A efectos de aplicación de esta Ley, los contratos de servicios se dividen en las categorías enumeradas en el Anexo II Colaboración entre el Sector Público y Privado Son contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado aquellos en que una Administración Pública o una Entidad pública empresarial u organismo similar de las Comunidades Autónomas encarga a una entidad de derecho privado, por un período determinado en función de la duración de la amortización de las inversiones o de las fórmulas de financiación que se prevean, la realización de una actuación global e integrada que, además de la financiación de inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio público o relacionados con actuaciones de interés general, comprenda alguna de las siguientes prestaciones:

La construcción, instalación o transformación de obras, equipos, sistemas, y productos o bienes complejos, así como su mantenimiento, actualización o renovación, su explotación o su gestión.

La gestión integral del mantenimiento de instalaciones complejas.

La fabricación de bienes y la prestación de servicios que incorporen tecnología específicamente desarrollada con el propósito de aportar soluciones más avanzadas y económicamente más ventajosas que las existentes en el mercado.

Otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la Administración del servicio público o actuación de interés general que le haya sido encomendado Mixtos Cuando un contrato contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase se atenderá en todo caso, para la determinación de las normas que deban observarse en su adjudicación, al carácter de la prestación que tenga más importancia desde el punto de vista económico Prerrogativas del órgano contratante Una de las justificaciones de la caracterización de algunos contratos como administrativos se centra en la necesidad de que las Administraciones cuenten con determinados poderes especiales o privilegios que les permitan defender adecuadamente los intereses generales a los que sirven tales contratos sin estar sujetos a las limitaciones que las partes tienen en los contratos privados por la inexistencia de intereses generales que defender Eso se traduce en las llamadas prerrogativas o privilegios de la Administración contratante que recoge el artículo 210 del TRLCSP: «el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta». Son pues cuatro las prerrogativas, aunque pueden concretarse en otras como las potestades de dirección del contrato :
1) Interpretación de los contratos y resolución de dudas
2) “ius variandi” o privilegio de modificación por razones de interés público
3) resolución de los contratos y
4) acordar los efectos del incumplimiento.
Esos privilegios no significan que la Administración tenga una potestad arbitraria. El hecho de que el artículo 210 TRLCSP recoja, como venía siendo tradicional en nuestro Derecho , los privilegios de la Administración no significa que tales privilegios le den la última palabra a la misma, de forma que quede entregado a su libre albedrío determinar el alcance y extensión de las obligaciones que surgen del contrato.
Se trata sólo de un privilegio posicional, puesto que el efecto que tiene, al igual que sucede en el resto de la actuación administrativa, es el de presumir provisionalmente que sus actos o sus interpretaciones son ajustadas a Derecho y, por tanto, deben ser cumplidas y ejecutadas provisionalmente, sin perjuicio de lo que decidan los Tribunales o la propia Administración si se interponen los recursos pertinentes. Objeto de los contratos El Libro I del TRLCSP establece la configuración general de los contratos del sector público y sus elementos estructurales. En su Título III se dedica al objeto, precio y cuantía del contrato Objeto del contrato En cuanto al objeto el artículo 85 del TRLCSP establece que el objeto de los contratos del sector público deberá ser determinado. Se trata de evitar la realización de contratos de contenido indeterminado, que se presten a un mal uso de los recursos públicos y a una imposibilidad de controlar el correcto cumplimiento del contrato En el mismo sentido el precio de los contratos del sector público consistirá en un precio cierto que deberá expresarse en euros. El precio cierto no es incompatible con que su pago puede hacerse mediante la entrega de otras contraprestaciones en los casos en que así se prevea en la Ley.
El precio del contrato podrá formularse tanto en términos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación (tonelada de hierro o cemento) o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten (kilómetro de autovía o centro escolar tipo), como en términos de precios aplicables a tanto alzado a la totalidad o a parte de las prestaciones del contrato.
El importe del Impuesto sobre el Valor Añadido que deba soportar la Administración se indicará como partida independiente. La exigencia de la certidumbre del precio tampoco es incompatible con su revisión si se trata de contratos de las Administraciones Públicas, o en la forma pactada en el contrato, en otro caso, cuando deban ser ajustados, al alza o a la baja, para tener en cuenta las variaciones económicas que acaezcan durante la ejecución del contrato Precio Cuantía En cuanto a la cuantía del contrato puede comprenderse la importancia que tiene, en la medida en que el umbral a partir del cual estamos antes contratos sujetos a una regulación armonizada determina la aplicación o no de las reglas que en el TRLCSP se contienen a tal efecto.
Pues bien se comprende que tales umbrales pudieran burlarse fácilmente fraccionando un contrato único en varios contratos aparentemente distintos, pero que en realidad no buscan sino escaparse a las normas de publicidad y adjudicación del TRLCSP.
Por ello el mismo , de acuerdo con la Directiva 2004/18/CE, ha establecido reglas que tratan de evitar un fraccionamiento artificial del contrato en varios. Así en el artículo 86 se prevén supuestos en que se pueden fraccionar los contratos, pero en tales casos se prevé que las normas procedimentales y de publicidad que deben aplicarse en la adjudicación de cada lote o prestación diferenciada se determinarán en función del valor acumulado del conjunto, salvo lo dispuesto en los artículos 14.2, 15.2 y 16.2. Con ello se disuade de un fraccionamiento artificial puesto que el mismo no evita el cumplimiento de las normas de procedimiento y publicidad por cada lote como si se tratara de un contrato único. Módulo 1
LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO: CONCEPTO, RÉGIMEN APLICABLE Y CLASES Sumario 1.1. El concepto de contratación pública

1.2. Régimen jurídico de los contratos sector público

1.3. Clases de contratos 1.1 EL CONCEPTO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA Caracterización de la actividad contractual pública - Actuación unilateral vs. Actuación bilateral

- Razones de la actividad contractual

- Consecuencias Evolución de la contratación pública - RD Bravo Murillo (1852) y legislación Hacienda

- Ley Contratos del Estado (1965)

- Ley 13/1995, Contratos de las Administraciones Públicas

- Ley 30/2007, Contratos del Sector Público

- RD Legislativo 3/2011, Texto Refundido LCSP Principios inspiradores contratación pública - Principios de la contratación pública:
· Publicidad, transparencia, concurrencia
· Acceso en condiciones de igualdad

- Incidencia del Derecho de la Unión Europea Características del marco en vigor: TRLCSP - Modelo de contratación tradicional modulado por exigencias de la UE

- Garantías igualdad en tratamiento nacionales de otros Estados Miembros
· Tendencia a la contratación nacional
· Técnicas para conjurar esa tendencia: Prohibiciones, especificaciones, publicidad, procedimiento y formas, criterios de selección, recursos eficaces 1.2. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO Objeto y ámbito del TRLCSP - Objeto: Regular contratos, libertad acceso, estabilidad presupuestaria, ejecución

- Ámbito objetivo: Contratos onerosos (incluidos subvencionados)

- Ámbito subjetivo: Sector público (tres niveles concéntricos)

- Supuestos excluidos (art. 4): Empleados públicos, Contratos “in house”, etc.

- Regímenes especiales: Sectores "excluidos", defensa 1.3. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS Ámbito subjetivo: Sector público - Relevancia de los tres niveles del ámbito subjetivo
- Tres niveles concéntricos:
· Administraciones Públicas
· Poderes Adjudicadores
· Sector Público
- Contratos subvencionados A.- Sector público (artículo 3.1)

B.- Sector público que no comprende ni poderes adjudicadores ni Administraciones públicas

C.- Poderes Adjudicadores (artículo 3.3)

D.- Poderes adjudicadores que no son Administraciones publicas

E.- Administraciones públicas (artículo 3.2)

F.- Contratos subvencionados de personas físicas o jurídicas o entidades del sector público que no son poderes adjudicadores (artículo 2.2 y 17) Clasificación de los contratos públicos -Por su objeto: Contratos de obras, concesión de obras públicas, gestión de servicios públicos, suministros, servicios y colaboración público-privada

- Por su régimen jurídico: Contratos administrativos y contratos privados

-Por sus características (cuantía y objeto): Contratos sujetos o no a regulación armonizada.
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