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Exclusao de ilicitude Joaquim Adelson

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on 29 January 2016

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Transcript of Exclusao de ilicitude Joaquim Adelson

Exclusão de ilicitude
Joaquim Adelson

Estado de necessidade
Roma: havia preceitos que impediam a punição daquele que realizasse um comportamento proibido numa situação de extrema necessidade, como o do capitão do navio que,
numa circunstância de grande perigo, jogava a carga ao mar
.
Direito Canônico e durante a Idade Média, o estado de necessidade era reconhecido, não sendo punida a prática do chamado
furto famélico
– realizado para saciar a fome – e até mesmo a do canibalismo – matar o outro para alimentar-se de seu corpo.


DAMÁSIO E. DE JESUS: “uma situação de perigo atual de interesses protegidos pelo Direito, em que o agente, para salvar um bem próprio ou de terceiro, não tem outro meio senão o de lesar o interesse de outrem”

Causas Excludentes de Ilicitude

São chamadas de causas excludentes de ilicitude aquelas que “excluem o crime”, ou seja, quando ocorre uma contrariedade entre o que determina o ordenamento jurídico e o fato, em razão de a sociedade aceitar esse tipo de conduta.
Especies de estado de necessidade
Legitima defesa
Estado de necessidade e erro na execução.
O estado de necessidade é compatível com a aberractio ictus (CP, art. 73), onde o agente, visando afastar o perigo, erra nos meios de execução e atinge pessoa ou objeto diverso do desejado.

Estado de necessidade e dificuldades econômicas.
A dificuldade econômica, inclusive com a miserabilidade do agente, não comporta estado de necessidade.
Especies de legitima defesa
Quanto à forma de reação:
a) agressiva (ou ativa): é aquela em que a reação contra a agressão injusta configura um fato previsto em lei como infração penal.
b) defensiva (ou passiva): a conduta que repele a injusta agressão não constitui fato típico. Ex: segurar os bracos do agressor.

Quanto ao aspecto subjetivo de quem se defende:
a) real: é a espécie em que se encontram todos os fatos previstos no CP, art. 25. Essa conduta exclui a ilicitude do fato.
b) putativa (ou imaginária): é aquela em que o agente, por erro, acredita existir uma situação de agressão injusta. A análise aqui se protrai para o campo da culpabilidade. O fato típico permanece ilícito, mas se o erro for escusável, operar-se-á a isenção de pena, excluindo-se a culpabilidade. Se inescusável, subsistirá a culpabilidade, devendo o agente responder por delito culposo, se previsto em lei (CP, art. 20, §1º).
CP - Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Excesso punível
Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.

CPM - Art. 42. Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento do dever legal;
IV - em exercício regular de direito.
Parágrafo único. Não há igualmente crime quando o comandante de navio, aeronave ou praça de guerra, na iminência de perigo ou grave calamidade, compele os subalternos, por meios violentos, a executar serviços e manobras urgentes, para salvar a unidade ou vidas, ou evitar o desânimo, o terror, a desordem, a rendição, a revolta ou o saque.
Estado de necessidade

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

CPM - Estado de necessidade, como excludente do crime

Art. 43. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para preservar direito seu ou alheio, de perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, desde que o mal causado, por sua natureza e importância, é consideràvelmente inferior ao mal evitado, e o agente não era legalmente obrigado a arrostar o perigo.


Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

15a Câmara de Direito Criminal - Apelação n° 990.10.105855-3


APELAÇÃO - FURTO - CONFISSÃO - ESTADO DE NECESSIDADE OU FURTO FAMÉLICO - HIPÓTESE QUE NÃO SE ENQUADRA NA DEFINIÇÃO DO ART. 24, DO CÓDIGO PENAL - USUÁRIO DE DROGAS QUE VENDEU MERCADORIAS FURTADAS PARA ANGARIAR RECURSOS ALMEJANDO O SUSTENTO DO VÍCIO - RECURSO IMPROVIDO. Não se constata o estado de necessidade o ocorrência de furto famélico, uma vez que o acusado é usuário de drogas e se evidencia que utilizou o lucro obtido com a venda das mercadorias para a aquisição de substâncias entorpecentes.
Consentimento do ofendido
Causa supralegal de exclusao de ilicitude
Cuidado: No crime do art 150, o consentimento do ofendido exclui a tipicidade.
Um fato típico lícito, ou justificado, é o que se ajusta a um tipo legal de crime, mas que, por realizar todos os pressupostos de uma norma penal permissiva justificante, e por orientar-se para esse fim, é permitido pelo Direito.
Estado de necessidade

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.

§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.
CPM - Estado de necessidade, como excludente do crime

Art. 43. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para preservar direito seu ou alheio, de perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, desde que o mal causado, por sua natureza e importância, é consideràvelmente inferior ao mal evitado, e o agente não era legalmente obrigado a arrostar o perigo.

Estado de necessidade, com excludente de culpabilidade

Art. 39. Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa a quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que não lhe era razoàvelmente exigível conduta diversa.
Quanto a origem do perigo


Estado de necessidade defensivo

Agente pratica o ato contra coisa ou animal do qual promana o perigo
Ex: A, atacado por um cao, atira no animal.

Estado de necessidade agressivo

Agente se volta contra pessoa ou coisa diversa daquela da qual provem o perigo para o bem juridico.
Ex: A toma veiculo alheio, sem autorizacao do proprietario, para prestar socorro a alguem.


Quanto ao bem sacrificado

Estado de necessidade justificante

Sacrificio de bem de igual ou menor valor que o bem preservado.
Ex: 1) A mata animal para preservar a integridade fisica dealguem.
2) A mata B para se salvar de um incendio.

Estado de necessidade exculpante

Sacrificio de bem maior para salvar outro de menor valor.
Exclui a culpabilidade. Segundo Nucci, aplica-se a reducao de pena prevista no art 24,2.
Ex: Arqueologo salva uma reliquia com o sacrificio de um operario.
Estado de necessidade reciproco
É a ocasião em que duas ou mais pessoas, simultaneamente, acham-se em estado de necessidade, umas contra as outras. Afasta-se a ilicitude do fato. Um grande exemplo desse caso é a obra "
o caso dos exploradores de caverna
", ou ainda a famosa "
tábua de salvação
", no caso de náufragos, narrado por Basileu Garcia.
Casos especificos de estado de necessidade
1. Art 128. I - aborto provocado pelo medico para salvar a vida da gestante.

2. Art 146, 3, - intervencao medica sem o consentimento do paciente para salvar a vida, bem como a coacao exercida para salvar a vida do suicida.

3. Art 150, 3, II - e Cr/88 art 5, XI - violacao de domicilio

4. Art 282, jurisprudencia ja reconheceu estado de necessidade em exercicio ilegal de odontologia em zona rural distante e sem profissional habilitado.
CP Legítima defesa

Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

CPM Legítima defesa

Art. 44. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
Requisitos da legitima defesa
Agressao

a) Injusta: é aquela de natureza ilícita, contrária ao direito. Não se exige que seja contrária ao ordenamento penal, mas apenas que o ofendido não esteja obrigado a suportá-la. Ex: furto de uso.

b) Atual ou iminente: atual é a agressão presente, já iniciada e não concretizada. Iminente é a agressão prestes a ocorrer. A agressão futura (remota) ou passada (pretérita) não autoriza a ação em legítima defesa.

c) Direito próprio ou alheio: qualquer bem jurídico pode ser protegido pela legítima defesa, ainda que pertencente a outra pessoa, com amparo no princípio da solidariedade humana.
Requisitos da legitima defesa
Reacao
a) reação com os meios necessários: são os meios de que dispõe o ofendido. Não deve funcionar como uma punição ao agente agressivo, mas, como forma de defesa, deve ser a menos lesiva possível.

b) Uso moderado dos meios necessários: deve ser caracterizado pelo uso moderado desses meios, ou seja, suficientemente proporcional para que se possa cessar o ataque.
LEGÍTIMA DEFESA E ALGUMAS SITUAÇÕES.

1. Legitima Defesa e a Vingança: nada impede que se ajunte ao seu psíquico um desejo pessoal de vingança, desde que não exceda os limites da necessidade de defesa.

2. Legítima Defesa e o Desafio: não há que se falar em legítima defesa. Falta o elemento "injusta agressão", devendo os contendores responder pelos crimes praticados.

3. Legítima Defesa contra a Multidão: prevalece o entendimento pela sua admissibilidade, pois o instituto não limita a conduta humana a um só indivíduo.


4. Legítima Defesa nas relações familiares.

4.1 Agressões dos pais contra filhos: Na relação entre pais e filhos, os castigos moderados inserem-se no campo do exercício regular de direito, impedindo a intervenção de terceiras pessoas. Se, entretanto, forem imoderados e excessivos, caracterizam agressão injusta, possibilitando a legítima defesa.

4.2 Agressões entre cônjuges.Nas relações conjugais, é cabível a legítima defesa por qualquer um deles contra agressão injusta, em face da igualdade prevista pela CF, art. 226, §5º.

5. Legítima Defesa e aberractio ictus: Se, ao repelir injusta agressão, o agente atinge pessoa diversa da que pretendia ou além da pessoa diversa, também a pessoa pretendida, subsiste a seu favor a legítima defesa. Aplica-se a regra do art 73.

6. Legitima defesa da honra: admite-se a legítima defesa com o emprego de força física, necessária e moderada para que cesse os ataques por meio de injúria, difamação e calúnia. Vide art 140, 1 retorsao imediata.

7. Legítima Defesa Presumida: não se admite. Ex: Em Roma, a noite justificava a presuncao de legitima defesa
8. Legítima Defesa Sucessiva: Constitui em legítima defesa contra o excesso de legítima defesa. É possível a sua ocorrência, posto que o excesso sempre caracteriza uma agressão injusta.

9. Legítima defesa contra conduta amparada por causa de exclusão da culpabilidade: é cabível a legítima defesa contra qualquer agressão injusta, ainda que esteja amparada pela exclusão da culpabilidade.

10. Legitima defesa contra ataque de animais: A determina que seu cao bravioataque B. Este podera matar o animal em legitima defesa.
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