Loading presentation...

Present Remotely

Send the link below via email or IM

Copy

Present to your audience

Start remote presentation

  • Invited audience members will follow you as you navigate and present
  • People invited to a presentation do not need a Prezi account
  • This link expires 10 minutes after you close the presentation
  • A maximum of 30 users can follow your presentation
  • Learn more about this feature in our knowledge base article

Do you really want to delete this prezi?

Neither you, nor the coeditors you shared it with will be able to recover it again.

DeleteCancel

Make your likes visible on Facebook?

Connect your Facebook account to Prezi and let your likes appear on your timeline.
You can change this under Settings & Account at any time.

No, thanks

Hukukun Toplumsallığı ve Kaynakları (1. ve 2. Ders)

No description
by

Hasan Serdar Hoş

on 13 July 2016

Comments (0)

Please log in to add your comment.

Report abuse

Transcript of Hukukun Toplumsallığı ve Kaynakları (1. ve 2. Ders)

Normların şu veya bu içeriği tercih etmesinden olan faktörleri açıklayan düşünce sistemleri söz konusudur;
-Doğal Hukuk Teorisi
-Tarihçi Okul (savigny)
-Hukuki Pozitivizm
Hukuk düzeni toplumsal bir gerçektir !
-Hukuk gözlenmeye elverişli toplumsal bir olgudur.
-Bireye göre haricileşmiş bir olgudur.
- Toplum bilincinin algıladığı bir konu-nesnedir.
- Hukuk düzeninin geçerliliği bir başka toplumsal olguya yani kanunun etkililiğine bağlıdır. Örn. trafik kuralları
- Usulüne uygun olarak çıkarılsa bile uygulanmayan kanunun ya da toplum tarafından uyulmayan bir kanunun değeri yoktur!?.
-Hukuk düzeninin oluşabilmesi için bir toplumsal bilincin varlığına ihtiyaç duyulur. Bu bilinç ile kendisini örgütleyen ve bir arada tutan hukuk düzeninden yoksun bir toplum tahayyülü zor bir çıkarım olacaktır.
- Sonuç olarak hukukun asıl kaynağı toplumdur ve hukuk toplumun yarattığı bir olgudur. Örn. Robinson-Cuma
-Toplum olmaksızın, hukuk düzeninin ortaya çıkması
mümkün değildir...
Hukukun kaynağı dediğimizde, belli bir zaman ve yerde, hukuk düzeni ile hukuk normlarının nasıl yaratıldıklarının araştırılmasını kastederiz.
Hukukun kaynağını araştırmak kuralların toplumun hangi derinliklerinden çıkarak hukuk düzeninin unsurları halini aldıklarını incelemektir.
Hukuki İşlemlerden Doğan Kaynaklar
1- Anayasa
2- Kanun
3- Kanun Hükmünde Kararname
4- Tüzük ve Yönetmelik
5- Yargıcın Hukuk Yaratması
Hukuki Olay ve Hukuki Olgulardan Doğan Kaynaklar
1- örf/ adet
-Unsurlar
*Objektif Unsur
*Subjektif Unsur
-Devletin Tanıması Sorunu
2- İçtihatlar
3- Hukukun
Genel İlkeleri
Hukukun Toplumsallığı, Normatifliği
ve
Hukukun KaynaklarI

Hukuk kuralları
nereden gelir?
Hukuk kurallarının bağlayıcılıkları neye dayanır?
içinden çıktığı toplumsal olgudan...
etkili olarak uygulanmalarından
ve
bireylerin buna uymalarından gelir...
olgu nedir?
Olgu; Kolayca anlaşılabilen, tam olarak bilinen, objektif olarak kanıtlanabilen ve bilimsel verilere (bilgilere) dayandırılabilen somut şeyler, olay ve düşünceler anlamına gelmektedir.
peki DEVLET ?
-Günümüzde hukuk olgusuna devletin egemen olduğu görülmektedir.
-Hukukun devletin koyduğu kanunlardan ibaret olduğu anlayışı söz konusudur.
-Hukukun genel olarak devlet tarafından çerçevelenmesi, hukukun asıl kaynağının toplum olduğu gerçeğini değiştirmez. Örn. Alevi, Çingene, Aborjin vb. hukuklar... Özerk alanlar(tanıma-tanımama)
peki Birey ?
- Bireyler özerk alanlar yaratıp bu alanlar içinde kendi faaliyetlerini yöneten bir hukuk oluşturabilirler.
-Özgürce yaptıkları bu seçimler de kişileri belli biçimde davranmaya zorlayabilir. Örn. ticari söz., spor kulübü veya sendika üyeliği gibi...
- Söz konusu kuralların çatışması durumunda da mahkemeye gidilebilir ya da devlet mahkemeleri dışında tahkime gitmek gibi tercihlerde bulunulabilir.
- İnsanların çoğu hukuk dendiğinde ceza hukukunu anlar fakat hukukun çok büyük bir kısmı günlük hayatın ayrıntılarıyla uğraşır. Örn. Gazete ya da günlük akış...
- Bireyler, devletin koyduğu sınırlar içinde kendi hukuklarını yaratırlar. O sınır her zaman net olmayabilir, o zaman çatışma doğar...
devlet-toplum ilişkisi ?
toplum
resmi siyasi
bir güç
birlikte yaşamaktan
doğan bir güç
- yaratanı farklı iki hukuk kaynağı olarak görünebilirler(yazılı-yazısız hukuk) ama bu biçimsel bir farkın aynı toplumsal yapı içinde yer aldığı unutulmamalıdır.
-yasaların devlet tarafından yapılması bunların içeriğinin de devlet tarafından belirlendiği anlamına gelmeyebilir.
-tarihsel süreçte bazı devletlerin eski bazı kuralları toparlayarak yazılı kanunlar haline getirdikleri görülmüştür. Örn. Alman Med. Kan. Buna tutucu tip kanunlaştırma adı verilir. Söz konusu yöntemde ülkenin çeşitli örf/ adet halinde yaşayan hukuku sistemleştirilmekte ve ülkenin bütününde yürürlüğe konmaktadır.
aksini gösteren örnek-devrimci kanunlaştırmalar
Devrimci KanunlastIrmalar...!
1789 Fransız devriminden sonra yapılan 1804 Fr. Med. K.
-geçmişle bütün bağları kesmiştir(kral--burjuvazi)
-Eskiden tamamen farklı yeni bir hukuk yaratmakla kalmamış eski hukuku ilga etmiştir.
-7. md. "bu kanun yürürlüğe girdiği günden itibaren, roma hukuku kanunları, emirnameler, genel ve yerel örf/adetler, statü ve düzenlemeler, yeni kanunun konusunu oluşturan alanlardaki yürürlüklerini yitirirler"
- Devrimci kanunlaştırmalar da olsa onlarca yıldır uygulanan kurallardan kopuş hemen gerçekleştirilememiştir. Örn. feodal kiralar
Türkiye örneği
- Devrimci düşünceyle ve iktibas yoluyla yapılan kanunlaştırma hareketi sonucu 1926'da yürürlüğe giren M.K. ve B.K. buna örnek verilebilir. M.K'nun nasıl uygulanacağını gösteren Tatbikat Kanunu'nun 43. md. sine göre eski hukuku (mecelle), yeni kanuna aykırı olduğu ölçüde ortadan kaldırılmıştır.
-Eskiyi tamamen tasfiye etme,yeni bir yaşam ve hukuk yaratma, yeni bir toplum oluşturma amaçlarını hedefleyen bu kanunlaştırma da devrimcidir.

-Söz konusu devrimci ilkelerin başında kadın-erkek eşitliği gelmektedir.

-Aile hukuku kuralları yeni bir aile tipi yaratmak üzere düzenlenmiştir.

-M.K.'nun en devrimci yanı laik bir kanun olmasıdır. M.K. kişiler arası ilişkilerin din kurallarına göre düzenlenmesine imkan vermemektedir. Dini nikah resmi olarak tanınmamış, tek taraflı boşanma kaldırılmıştır.
Hukukun Kaynağı Kavramının Farklı Anlayış Biçimleri
Savigny
Sokrates
Platon
Aristo
H.L.A. Hart
Bentham
Kelsen
- Doğal hukuk içeriği doğal olarak var olan, doğal olarak ayarlanmış ve her şeyin üzerinde (her zaman ve her yerde) geçerliliğe sahip bir hukuk olarak tanımlanabilir.

- Normatif bir olguya başvurulmaksızın algılanır; yani tabii hukukun varlığını algılamak için insan eseri olan bir norma yollamada bulunmaya gerek yoktur.

- Genel ilkeler getirir ve hukuku bu ilkelere uygunluk bağlamında değerlendirir.

-İnsan hakları düşüncesinin de temelini oluşturur.
Tarihçi okula göre, her halkın kültürel birikiminden o halka özgü karakteristik özelliklerinden oluşan bir halk ruhu vardır. Bu halk ruhu o halkın kimliğini oluşturur. Bu ruh kendiliğinden aynen dil gibi zaman içinde halk hukukunu ortaya çıkartır.
Tarihçi okul yasaları insanlar tarafından tasarlanıp kurgulanmasına karşı olduğu kadar resepsiyona da karşıdır. Yasa koyucu ancak halkın hukukunu saptamalı, yasa haline getirmeli ve düzenlemelidir.
Hukuki pozitivizm, doğal hukuk geleneğinden gelen çeşitli fikirlere karşı taraf tutar. Doğal hukuk, hukuk ve adalet arasında esaslı bir bağ olduğunu savunur. Hukuki pozitivizm ayrılabilirlik tezini içerir ve bu düşünceye göre hukuki geçerlilik ve adalet arasında esaslı bir ilişki yoktur.
Hukuki pozitivizmde önemli olan pozitif hukuktur. Bir taraftan değer kavramlarını reddederken diğer taraftan var olan hukuka var olması bakımından değer verir. Hukuki pozitivizmin özellikle 2. Dünya savaşı'na kadar olan döneminde hukukun var olması içeriğinin adalete uygun olup olmaması önemli değildi. Daha sonraki süreçte özellikle Hart'ın getirdiği yorumlarla birlikte hukuki pozitivizmin adalet anlayışında belli bir yumuşama meydana gelmiştir.
Biçimsel Kaynak- Organik Kaynak AyrImI
- Hukukun kaynağının bir diğer yönü de normların kimin tarafından ve nasıl konulduğunun araştırılmasıdır.
Bu açıdan düşünüldüğünde söz konusu biçimsel kaynaklar;

-bazen kuralın büründüğü biçime (anayasa, kanun, tüzük vb.) bakılır.

-bazen de normu koyan organa (yasama, yürütme, yargı) önem verilir.
Hukukun kaynakları çeşitlidir ve zaman zaman bu çeşitlilik nedeniyle kaynak çatışması söz konusu olabilir. Söz konusu kaynak çatışması çeşitlerinden esas ikilemi Kanun- örf/adet diyalektiği oluşturmaktadır.
Kaynaklar Çatışması
Kanun- Örf/ Adet Diyalektigği
Fransız Devrimi (1789) ile birlikte devletin diğer devletler karşısında ve kendi vatandaşları üzerindeki mutlak egemenliği sahip olduğu inancı pekişmiştir.
İç ve dış mutlak egemenliğe sahip devletin, hukukun yaratılmasında münhasıran bir devlet yetkisi olarak görmesi kaçınılmaz bir durumdu.
Söz konusu ideoloji, hukuk yaratmayı devletin iradesini açıklamak yetkisine sahip organın(ulusal meclis), emretme yetkisini kullanması olarak görmüş ve buna göre bir yol izlemiştir.
Hukuku yaratani devlet iradesini açıklamak yetkisine sahip siyasal organ ulusal meclistir. Kanun şeklinde olmayan hiçbir hukuk kabul edilemez.
Danton "yargıç kanunun kölesidir." anlayışı söz konusudur. Buna göre tüm uyuşmazlıkların çözümü için yazılı kurallar mevcuttur, bunu meclis yapmıştır, başka kural arayışına gerek yoktur. Buna şerhçi okul da denmektedir.
Almanya'da Savigny bu anlayışa karşı çıkmıştır
Savigny Fransız anlayışını reddederek hukuku devletten önce gelen ve devletten önce gelen ve devletten daha önemli gördüğü toplumun bilincinden doğan bir olgu nitelemekteydi.
Hukuk toplum vicdanının bir ürünüdür. O halde hukukun kaynağı, devletin iradesinin ürünü olan yazılı kanun değil de, toplumun hukuk bilincinin ifadesi olan örf/adettir.
Katı Fransız kanuncu anlayışı XIX. yüzyılın ikinci yarısından itibaren zayıflamaya başlamıştır. Kanunun tek hukuk kaynağı olamayacağı, kanun yanında bazı yardımcı kaynakların da bulunduğu düşüncesi yaygınlık kazanmıştır. Söz konusu anlayışın terk edilmesinde endüstri ve bilim devrimlerinin önemi büyüktür, çünkü bu devrimler ile birlikte toplum yapısı kökten değişmiştir. Yazılı kanunların cevaplayamadığı bir çok hukuki ilişki türü çıkmıştır.(ticari sözleşmeler, mesleki kuruluş teamülleri vb.)
Hukukun Müsbetliğinin İki Anlamı: Biçimsel Müsbetlik- sosyolojik Müsbetlik
Yasa koyucu tarafından konulan kanunlar, bundan sonra da yürütmenin yasa koyucudan aldığı yetkiyle yaptığı düzenleyici işlemlerden (tüzük,yönetmelik) oluşan yazılı normlar bütününe pozitif hukuk denir. söz konusu normların pozitifliği, bir organ tarafından konulmuş, böylece tespit edilmiş olmasından gelir.
Gözlemlenmeye, algılanmaya elverişli hukukun sadece devlet tarafından konulan normlardan oluştuğunu düşünenler vardır. (devletçi pozitivizm) Örf/ adet ve içtihatları dışlayan bu anlayışın doğru ve tam sayılamayacağı açıktır.
Hukuki Kaynaklar
Hukuk Yaratan İşlemler
Hukuk Yaratan Olgular
- devletin hukuk düzenine
yenilikler getiren iradi fiillerdir.
- hukuk düzeninde değişiklikler meydana getiren bütün toplumsal olaylardır.
Örn. Medeni Kanun 1. md.
A. Hukukun uygulanması ve kaynakları

MADDE 1.- Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.

Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.

Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.
Örn. - örf/ adet
- içtihatlar
- hukukun genel ilkeleri
-Normlar bir kere konulduktan ve yürürlüğe girdikten sonra, kendilerine yaşam veren iradeden bağımsız bir varlık kazanırlar. Bu nedenle bazı faktörlerden etkilenirler. Bunlar;
- Hukuk sistemi, hukuk düzeni
- Uygulama (Örn. 1940'lardaki bazı kanunlar)
- Yorum
- Normun geçirdiği gelişim, yenilenme, ölme gibi değişiklikler, doğduğu kaynağın etkisinden bağımsızdır. Normun konulması ile kaynağın etkisi sona erer.
Sonuç olarak hukukun kaynaklarını "iradi hukuki işlemlerden doğan kaynaklar" ve "hukuki toplumsal olay ve olgulardan doğan kaynaklar" olarak ikiye ayırabiliriz.
Bunların başında "asli" veya "tali" kurucu iktidarın hukuki işlemi ile yapılmış anayasa gelir. Anayasa, siyasal hukuki düzen ve kurumların özüdür.
Hukuki Kurumlar ve Düzenler
Bir takım özel
amaçlara yönelenler
Bunlar bazı toplumsal
ve bireysel amaçlara yönelenlerdir.
Örn. kültürel, ekonomik,
siyasal menfaatler...
belli bir toplumsal grubun
yaşamını sürdürebilmesi
için zorunlu görülen menfaatlerin tümünü tatmin etmek ister.
Örn. kültürel, ekonomik,
siyasal menfaatler...
Siyasi Kurum ve Siyasal Hukuki Düzen
Siyasi niteliği kendi doğasından
gelen hukuki düzenlemeler
Örn. Devlet
Kendinden üstün bir siyasi düzenden kaynaklanan hukuki düzenlemeler
örn. Yerel Yönetimler
Anayasa md. 126
devlet ?
Devlet genel amaçlara sahipi belli bir ülke ve zorunlu olarak o ülkeye bağlı, o ülkeye ait sujeler üzerinde egemenlik yetkisini kullanan bir siyasal hukuki düzendir.
DEVLET;
- hukuk normu koyar (yasama)
-bu hukuk düzenini uygular (yürütme- yargı)
Hukuken düzenlenmiş siyasi toplumsal bütünün özünü, temelini gösteren anayasa, diğer kanunlardan farklıdır. Öncelikle diğer kanunlardan üstündür ve genel kanunların( TMK,TCK vb.) kaynağını oluşturur. Anayasa bütün kanunların geçerlilik şartlarını gösterir.
Türk anayasası yazılıdır. Değiştirilmesi diğer kanunlara oranla daha zor ve diğer kanunlardan farklı usullere bağlı olduğu için sert(katı) anayasadır.
Anayasamız 177 maddeden oluşmaktadır. Çoğu konu ayrıntılı olarak ele alındığı için kazuistik anayasa sınıflandırmasına dahildir. ABD anayasası ise 7 maddeden oluşmaktadır. (çerçeve anayasa)
Ancak devlet yetkisinin kuruluşunu ve işleyişini düzenleyen normlar içermeyen bir anayasa düşünülemez.
ANAYASA
KANUN
Doğrudan hukuki işlemden doğan ikinci önemli kaynak kanundur.
Kanunlar, yasamanın anayasadan aldığı yetkiye dayanarak, yine anayasada belirlenmiş usullere göre kabul ettiği ve C.B.nınca yayımlanarak yürürlüğe giren, belli alandaki hukuk normlarını içeren metinlerdir.
Hukukumuzda, usulüne uygun olarak yürürlüğe girmiş uluslararası anlaşmalar da kanun hükmündedir ve bunlara karşı anayasaya aykırılık iddiası ileri sürülemez.(söz. temel hak ve özgürlüğe ilişkinse aynı konudaki kanun ile çatışırsa anlaşma hükümleri esas alınır (Anayasa 90. md)
Kanun Hükmünde Kararname
Anayasa bazı durumlarda, yürütmeye, kanun niteliğinde düzenlemeler yapma yetkisinin verilebilmesini öngörmüştür.
Yürütmeye, kanun niteliğinde hukuk kuralları koyma yetkisini veren kanuna yetki kanunu denir.
Bakanlar Kurulu da, bu yetki kanununda belirlenmiş konuda ve yine yetki kanununda belirlenen sürelerde geçerli olmak üzere k.h.k. çıkarabilir.
Temel haklar, kişi hakları ve siyasi haklar ve ödevler k.hk.lerle düzenlenemez.
Olağanüstü hal, sıkıyönetim ve seferberlik hallerinde, C.B. başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, bir yetki kanununa gerek kalmaksızın, k.hk. çıkartabilir.
TÜZÜK ve YÖNETMELIK
Yürütmenin düzenlemeleridir. Tüzükler, kanunların uygulanmasını göstermek ve kanunda belirtilen konuları belirtmek üzere Bakanlar Kurulu tarafından çıkartılırlar.

Tüzüklerin kanuna dayanması ve kanuna aykırı olmaması gerekir.

Tüzük çıkarılmadan önce Danıştay incelemesinden geçirilir.
C.B. tarafından imzalandıktan sonra, yayımlanarak yürürlüğe girer.

Yönetmelik ise başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere koydukları kurallardır. Bunkların da kanuna dayanmaları ve kendinden üstün kurallara (kanun-tüzük) aykırı olmamaları gerekir.
YARGICIN HUKUK YARATMASI
M.K. 1. md. yargıca hukuk yaratma yetkisi vermiştir. Hakkında kanun hükmü bulunmayan hallerde yargıç önce örf adete başvuracaktır. Eğer örf/adet de yoksa kendisi bir norm yaratacaktır. Yargıcın koyacağı normun niteliği de söz konusu maddede gösterilmiştir. Yargıç kendini kanun koyucu yerine koyarak düşünecek ve öyle karar verecektir.

Esasen 19. yy'dan itibaren, hukuk düşüncesinde etkisini doğurmaya başlayan sosyolojik akımlar, kanun boşluğuna işaret etmişlerdi. Ancak boşlukların nasıl doldurulacağı sorusu kesin bir yanıt bulamamıştır.

M.K. md. 1 anlamında yargıç kararı, bu karar Yargıtay tarafından verilmiş olsa bile, sadece o uyuşmazlık ve o uyuşmazlığın tarafları ile sınırlıdır. Bu yolla konan normun genellik niteliği yoktur.

Kanun boşluğu, kanun koyucunun bir alanı düzenlememiş olması anlamına gelir.
Kanun bir teamüle yollamada bulunmuş ise, uyuşmazlığı çözecek kural mevcut olduğundan, kanunun boşluğu hipotezi ortadan kalkar.

Evlat edinme sonucu, ana-babaya ait hak ve görevler evlat edinene geçer(M.K. m 257) Evlat edinilen, asıl ana babasının mirasçısı olmaya devam eder. Ancak kanun, çocuk çocuk ile gerçek ana-baba arasındaki şahsi ilişkiyi düzenlenmemiştir. Bu durumda, gerçek ana-babanın çocukla şahsi ilişkilerinin devamını talep hakları olup olmadığı(M.K. m148) sorusu açık kalmaktadır. Burada da, hukuk boşluğundan söz edilmektedir.
Kanun Boşluğunu Doldurmanın Yöntemleri
GENY
KANTOROWICZ
Bu durumda, yargıcın özgürce bir değerlendirme sonucu hukuk yaratmasını önermektedir. Bu deerlendirme, keyfi değil de, bilimin ve hukuk tekniğinin objektif verilerine dayanılarak yapılan bir değerlendirmedir.

Menfaatlerini objektif olarak tespit edecek, değerlendirecek, bütün hukuk sistemi içinde bir yere yerleştirecek ve benzeri araştırmalar yapacaktır.
Boşlukların doldurulmasında başvurulan kurallar serbest hukuku oluşturur. Çünkü bunlar henüz kanunlaşmamış, geçiş dönemi içinde olan kurallardır.

Doğmakta olan hukuk, belli bir süreci tamamlasaydı, yazılı norm haline gelecek olan hukuktur. Bu kurallar daha çok, yasaların hazırlık çalışmalarından çıkartılırlar.

İstenen hukuk ise, uygulayıcının, kanun haline gelmesini istediği kurallardır. Yargıcın M.K. md 1 dayanak koyduğu kurallar böyledir.
örf/ adet
Örf/ adet herşeyden evvel, topluluğun içine yerleşmiş ve topluluk tarafından hukuken bağlayıcı kabul edilen alışkanlıklardır. Örf/ adet kuralının göstergesi belli alanlardaki bazı davranışların, alışkanlık sayılacak ölçüde tekrarlanmalarıdır.

Geniş anlamda örf/ adet: yasakoyucunun eseri olmayan, yazılı hukukun dışında kalan bütün kurallardır- alışkanlıklar,içtihatlar, doktrin vb.

Dar Anlamda örf/ adet: belli unsurları içerdiği için hukuk kuralı sayılan ve hukukun boşluklarının doldurulmasında kaynak olarak kullanılan, topluluk içinde kendiliğinden doğmuş alışkanlıklar ve teamüllerdir.

örf/adet hukukunu yaratan kaynak, kural oalrak devlet örgütünden bağımsız bir topluluktur.
Örf/ adet hukuku, yasa yapacak resmi organlara sahip bulunmayan eski toplumlarda doğmuşlardır.

Hukuksuz toplum düşünülemeyeceğinden, bazı davranışların yaygın biçimde tekrarı, beraberinde, bunların bağlayıcı ve zorunlu olduğu inancını da getirmiştir.
Unsurları;
1- sürekli ve yaygın uygulama (objektif unsur)

B
elli bir davranışın zaman içinde sürekli ve belli bir mekanda yaygınlaşmış olması gerekir. Davranışın tekrarlanması, genel ve düzenli olmalıdır.
2- Bağlayıcılık inancı (subjektif unsur)

Alışkanlık haline gelen davranışlara uyan kişilerin, bunların zorunlu olduklarına inanmaları anlamına gelir. Bireyler, bu davranışın modellerine uymadıkları taktirde, düzence önemli sayılan menfaatlere zarar vereceklerine, bunun sonucunda müeyyide ile karşılacaklarına inanmalarıdır.
Devletin TanImasI Sorunu
Bir örf- adet kuralının varlığı için devlet desteği aranmaz. Yani bir yazılı kuralın, belli bir örf adet kuralına aykırı hareketleri müeyyidelendirmiş olması gerekmez.

Yasa koyucunun, bazı alanları düzenlemeyerek örf/ adet sayılan kural, ayrıca hukuk normu değerini kazanmış olur, yani yazılı kanun düzeyinde zorunlu ve bağlayıcı hale gelir.

Örf/ adet kuralları zorlayıcı ve bağlayıcı niteliklerini, mahkemelerin uygulamaları ile kazanırlar. Fakat bu işlem örf/ adet kuralını yaratmaz; sadece bunun varlığını ve bağlayıcılığını resmen ilan eder. Örf/ adeti kanıtlamak, bunu iddia eden tarafa düşer.
içtihatlar
En geniş anlamda mahkemelerin verdikleri kararlardan çıkan hukuktur. İçtihat belli bir devrede, belli bir alanda (sözleşme vb.) belli bir hukuk disiplininde (eşya hukuku vb.) ya da bütün hukuk alnında verilmiş kararlar diye tanımlanabilir.

Tek başına alınan bir yargı kararı, genel ve soyut olmayan, hukuk kuralı oluşturmaktan uzak, bireysel bir çözümdür.

İçtihatları önemli kılan, bunların kanun hükümlerinin mantıki bir yorumunu göstermeleri, bu nedenle uygulamada tekrarlanarak, yeni kurallar haline gelmeleridir.

Tarihsel sürecin başlarında mahkeme ve hukuk bir bütün oluşturmaktaydılar. Uyuşmazlıkların aile reisleri, tarafların seçtikleri hakemler vb. yetkili kişiler tarafından çözümlenmesi sistemi her zaman var olmuştur.
Daha sonraki süreçte mahkeme uygulanacak örf/ adetin kurallarını formüle etmeye başlamıştır. Söz konusu mekanizma örf/ adetin davada uygulanmak amacı ile formüle edilen ve yazılan kısmına "hukuk" niteliği kazandırmıştır.

Sonuç olarak mahkeme önünde başvurulacak hukukla, mahkemelerin nazara almadığı örf/ adet arasında bir fark doğdu ve ikinciler önemlerini yitirerek, hukuk sayılmayan teamüller olarak kaldılar.

Eski Roma'da Praetor örneği

Bütün yeni haklar, yeni davalardan doğuyorlardı.
İçtihadın önemli bir kaynak olmasının, hukukun, devletin koyduğu kurallardan daha geniş olması ile de bir ilişkisi vardır.
Hukuken verilen kararların belli bir düzende,süreklilikte ve genellikte olması gereklidir.
Böylelikle hukuki birlik kurulabilir. Bu bağlamda kararların gerekçeleri önemlidir. İçtihadın oluşmasında gerekçe önemli bir rol oynar.
Gerekçe hükmün dayandığı genel kabullerin yer aldığı kısımdır.
Yargıtay'da bu genelleştirici özelliği dolayısıyla gerekçeye daha fazla önem verir.
İlk derece mahkemeleri bu bağlamda Yargıtay kararlarını önemserler.
Bu öngörülebilirlik açısından da önemlidir.

Bunlarla beraber belli bir olayda örnek karara uymanın adaletsizlik yaratması veya hukukun gelişimini engellemesi hallerinde, yüksek mahkemeler bu kararlarda oluşan ilkelerden ayrılmayı kararlaştırabilirler.
Hukukun Genel ilkeleri
İlke genellik düşüncesini içeren bir kavramdır. Zaman zaman genel norm anlamında kullanılmıştır.
Genel tartışma 1862-1936-1942 İtalyan Medeni K.'nunlarında genel ilkelere atıf yapmasıyla başlar.
Bizim hukukumuzda, tamamlayıcı kaynak olarak hukukun genel ilkelerine yollamada bulunan bir hükme rastlanmamaktadır.

Hukukun genel ilkeleri konusunda önemli tartışmalı noktalar;

1- Hukukun genel ilkelerinin teknik anlamda hukuk normu sayılıp sayılmayacaklarıdır

a) Hukukun genel ilkelerini, teknik anlamda hukuk normu saymayanlar, bunların, yasama politikasına ilişkin ideal yönlendirmeler olduklarını iddia ederler. Hukukun genel ilkelerini teknik anlamda norm saymayanlar, eşitlik, toplumsal dayanışma,serbest teşebbüs gibi, hukuk düzenlerinin kendilerinden esinlendiği değerleri de hukukun genel ilkleri olarak görmektedirler.

b)Geniş anlayış, yasama politikalarını yönlendirme niteliğinde oldukları kabul edilen bu genel ilkeleri de hukuk normu saymaktadır.
Hukukun Genel İlkeleri'nin Kaynağı Sorunu
2-
a) hukukun kaynakları arasında genel ilkelere de yer veren sistemler bakımından, sistemin kendisi bunu hukukun bir kaynağı olarak nitelemiştir. Örn. kamu hizmetinin sürekliliği, hukuk devletinde kuvvetler ayrılığı vb.

b) Hukukun genel ilkeleri doğal hukuktan çıkartılan ilkelerdir.
Hukukun genel ilkeleri ile ilgili araştırmaların teorik nedeni, hukuki pozitivizmin "tamlık" ve "tutarlık" iddialarıdır.Buna göre yazılı hukuk sistemi boşluk içermez; ayrıca hukuk düzeninin içinde çelişkiler yoktur. Bu nedenle, hukukun boşluklarını dolduracak ve çelişkilerini giderecek kurallara gerek yoktur. Modern pozistivistler ise, bu konuda esneklik göstermektedirler.
Günümüzde, yazılı kanunlara sahip ülkelerde dahi, içtihatların yenileyici ve geliştirici işlevleri kabul edilmektedir. Bunun karşısında, hukuk genel ilkelerinin yargıç kararlarının ürünü olduğu düşüncesi önem kazanmaktadır.

Hukukun genel ilkeleri basit ve tek bir ölçüte göre açıklanamazlar.
Hukuka Giris 1. ve 2. Ders
Full transcript