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DELITOS CONTRA EL ORDEN ECONÓMICO Y SOCIAL

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by

LAURA FRANCO

on 18 February 2014

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TÍTULO X
DELITOS CONTRA EL ORDEN ECONÓMICO Y SOCIAL

El orden económico y social se ha concebido como regulación jurídica de la organización económica y de la intervención social.
El orden económico va a constituir el objeto de protección del derecho penal económico, dado el interés del Estado en la conservación de su capacidad productiva para el cumplimiento de su tarea y en la conservación del orden legal de la economía, tanto en su conjunto como en sus ordenaciones parciales.
MARCO CONSTITUCIONAL

El artículo 333 de la constitución establece que la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de un límite liberal que conlleva la observación permanente del bien común.
• El artículo 334 del estatuto fundamental confía al estado la dirección general de la economía.
• Prevalencia del interés publico según la preceptiva constitucional.

El bien Jurídico tutelado

por el ordenamiento jurídico es el Orden económico y social y proviene de lo que se conoce como la Constitución Económica (Titulo XII) esto conforma la economía y la Hacienda Pública que están ligados directamente con los delitos que aparecen en el titulo X del código Penal.
EL objetivo del Estado

es lograr un equilibrio entre la iniciativa privada y el intervencionismo estatal.

El orden económico es concebido de dos maneras distintas desde la perspectiva del equilibrio.
En Sentido Estricto u orden publico económico.
Orden Económico en sentido amplio.
314. Utilización Indebida de fondos captados del público.
315. Operaciones no autorizadas con accionistas o asociados.
316. Captación masiva y habitual de dinero.
316a. Negativa de reintegro.
317. Manipulación fraudulenta de especies inscritas en el registro nacional de valores y emisores.
Los Delitos contra el Sistema Financiero
Art. 323:
Lavado de Activos.
Art. 324
: Circunstancias especificas de agravación.
Art. 325
: Omisión de Control.
Art. 325a:
Omisión de reportes sobre transacciones e efectivo, movilización o almacenamiento de dinero en efectivo.
Art 325b:
Omisión de control en el sector de la salud.
Art 326:
Testaferrato.
Art327:
Enriquecimiento ilícito de particulares.

LAVADO DE ACTIVOS


El sistema financiero es un componente social que tiene como función Intermediar entre la demanda y la oferta de recursos y capitales, por lo que influye su actividad directamente en la economía. Hay que establecer quiénes pueden ejercer la función de intermediación, dentro de un contexto estatal que tiende a obtener la regulación de la “soberanía monetaria” del mercado financiero y bursátil.


314. Utilización indebida de fondos captados del público.
El director, administrador, representante legal o funcionario de las entidades sometidas a inspección y vigilancia de las superintendencias Bancaria, de Valores o de Economía Solidaria, que utilizando fondos captados del público, los destine sin autorización legal a operaciones dirigidas a adquirir el control de entidades sujetas a la vigilancia de las mencionadas superintendencias, o de otras sociedades incurrirá en prisión de 2 a 6 años y multa de 50000 salarios mínimos.
Sujetos Activos

“Cualificados”
Director, administrador, representante legal o funcionario como autores o como participes de una destinación sin autorización legal a operaciones dirigidas a adquirir el control de las entidades sujeta a la vigilancia de las mencionadas superintendencias o de sociedades para evitar un monopolio o tomas de control perjudiciales para el sistema.
Operaciones Autorizadas:

art. 7 Estatuto Financiero y Cambiario:

Establece el ámbito permisivo de acción de las entidades

art. 10 estatuto financiero:

establece las prohibiciones y limitaciones
Sujeto Pasivo:

El estado.
Conducta:

Verbo determinador simple: Destinar.
Elementos descriptivos:

De modo:

utilizando fondos captados del público.
Modalidad Dogmatica:

Normativamente doloso

Decreto 1608 del 23 de agosto de 2000: Contiene la naturaleza, objetivos y funciones de la superintendencia de Valores “ESTIMULAR, ORGANIZAR, DESARROLLAR, Y REGULAR EL MERCADO PUBLICO DE VALORES.

Las sociedades vigiladas e inspeccionadas por la superintendencia de Valores son varias por lo que debe incorporarse como elemento normativo a este tipo penal el art. 3 del decreto 1608:
• La competencia de las superintendencias Bancaria y de Economía Solidaria respecto de las sociedades sobre las cuales ejercen vigilancia hace parte integrante de este tipo penal
• Ingrediente Subjetivo: Exige que los fondos captados del publico por el agente los destine “a adquirir el control de entidades sujetas a vigilancia.


EJEMPLOS Y CASOS


Jorge Londoño Saldarriaga ex-presidente de Bancolombia enfrento cargos por estafa y utilización indebida de fondos captados por el público.

• Sentencia: t-171/ 2006

Art. 315: Operaciones no autorizadas con accionistas o asociados
: El director, administrador, representante legal o funcionarios de las entidades sometidas al control y vigilancia de las superintendencias Bancaria o de Economía Solidaria, que otorgue créditos o efectué descuentos en forma directa o por interpuesta persona a los asociados o accionistas de la propia entidad, por encima de las autorizaciones legales, incurrirá en prisión de 2 a 6 años y multa hasta 50000 salarios mínimos.
• Se busca salvaguardar los ahorros de los particulares y los derechos de las personas a acceder al sistema financiero en igualdad de condiciones.

• Se pretende evitar abusos de la posición de los accionistas en perjuicio quizás del patrimonio de la entidad y de los ahorradores pues es un comportamiento que excede la autorización concedida legalmente para esta clase de crédito, frente a un beneficiario que resulta ser accionista de la entidad y con unos dineros que pertenecen en gran proporción al banco, al cliente y a otros inversionistas, que quizás están siendo excluidos con la existencia de preferencias de este orden y desconocido los topes de créditos


Sujeto Activo:
es el director, administrador, representante legal o funcionario de estas entidades sometidas a control, que excediendo las autorizaciones legales otorgan prestamos a un sujeto cualificado (debe ser accionista o asociado).

Sujeto Pasivo:
El estado

Conducta:
Verbo determinador compuesto: Otorgar, beneficiarse.

Modalidad Dogmatica:
Normativamente Doloso

EJEMPLOS


Caso Interbolsa

1. CAPTACIÓN MASIVA Y HABITUAL DE DINEROS
1. ANTECEDENTES DE LA FIGURA


Decreto 1970 de 1979 artículo 12 Por el cual se modifica el régimen jurídico de las personas que se dedican a las actividades de intermediación financiera. prohibía ejercer la intermediación financiera sin autorización de la Superintendencia Bancaria, conminando con sanciones pecuniarias a sus infractores

•Crisis de 1982.

•La facultad privada de recibir a título de mutuo con intereses dineros que aparentemente daban ganancia extraordinaria al inversionista, lo ponían al cubierto del régimen tributario, pero no le aseguraban restitución, ni indemnización en caso de falencia

El Gobierno consagró en el Decreto 2919 de 1982 para declarar el estado de emergencia económica y con base en la cual expidió el Decreto 2920 de 1982.
Artículo 20 del Decreto 2920 del 8 de octubre de 1982, la tipificación como delictual de la captación masiva y habitual de dinero sin la correspondiente autorización legal: Quien capte dineros del público en forma masiva y habitual sin contar con la previa autorización de la autoridad competente incurrirá en prisión de dos a seis años
Todos los comportamientos reseñados como punibles en el Decreto 2920 de 1982 se encontraban ya sancionados por el derecho penal administrativo (decreto 1970 de 1979)

B. TIPO PENAL ORIGINAL DE LA CAPTACIÓN MASIVA Y HABITUAL DE DINEROS EN EL CÓDIGO PENAL. (LEY 599 DE 2000)

Artículo 316. Captación masiva y habitual de dineros. Quien capte dineros del público, en forma masiva y habitual sin contar con la previa autorización de la autoridad competente, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años y multa hasta de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

C. LA EMERGENCIA Y LA MODIFICACIÓN DEL TIPO PENAL DE CAPTACIÓN MASIVA Y HABITUAL DE DINEROS.

•Caída pirámide DRFE y DMG

•El gobierno declaro un estado de emergencia emergencia económica, el cual se encuentra entre sus facultades según el artículo 215 de la constitución política. De esta manera el Gobierno Nacional dictó el Decreto 4333 del 17 de noviembre de 2008, por medio del cual declara el estado de emergencia en todo el territorio nacional
•En desarrollo de la emergencia económica, el Gobierno profirió el Decreto 4336 del 17 de noviembre de 2008, en el cual se modifica el artículo 316 del Código Penal (captación masiva y habitual de dineros) y se adiciona el artículo 316 A, a la Ley 599 de 2000 (Código Penal en vigencia).

•Artículo 316. Captación masiva y habitual de dineros. El que desarrolle, promueva, patrocine, induzca, financie, colabore, o realice cualquier acto para captar dineros del público en forma masiva y habitual sin contar con la previa autorización de la autoridad competente, incurrirá en prisión de ciento veinte (120) a doscientos cuarenta (240) meses y multa hasta de cincuenta mil (50.000), salarios mínimos legales mensuales vigentes.Si para tales fines el agente hace uso de los medios de comunicación social u otro de divulgación colectiva, la pena se aumentará hasta en una cuarta parte.

Dos modificaciones:
1)
amplía la posibilidad de ser sujeto activo de la conducta,
2)
aumento de la consecuencia punitiva.

En el Decreto 4336 de 2008 se crea un nuevo tipo penal en los siguientes términos:

Artículo 316 A
. Independientemente de la sanción a que se haga acreedor el sujeto activo de la conducta por el hecho de la captación masiva y habitual, quien habiendo captado recursos del público, no los reintegre, por esta sola [sic] conducta incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses y multa de ciento a treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Parágrafo. Los fiscales que conozcan de los procesos penales que correspondan a este tipo penal, por la falta de devolución de dineros captados antes del a vigencia de esta norma, podrán aplicar de manera preferente el principio de oportunidad en aras de procurar la devolución de los recurso.

Artículo 316.

Captación masiva y habitual de dineros. Quien capte dineros del público, en forma masiva y habitual sin contar con la previa autorización de la autoridad competente, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años y multa hasta de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Artículo 316. Captación masiva y habitual de dineros.
El que desarrolle, promueva, patrocine, induzca, financie, colabore, o realice cualquier acto para captar dineros del público en forma masiva y habitual sin contar con la previa autorización de la autoridad competente, incurrirá en prisión de ciento veinte (120) a doscientos cuarenta (240) meses y multa hasta de cincuenta mil (50.000), salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si para tales fines el agente hace uso de los medios de comunicación social u otro de divulgación colectiva, la pena se aumentará hasta en una cuarta parte.

ORIGINAL
MODIFICADO POR DECRETO 4336 DE 2008

D. ESTUDIO DOGMÁTICO DEL TIPO PENAL DE CAPTACIÓN MASIVA Y HABITUAL DE DINEROS.

a. Sujetos:
i. Activo
:
indeterminado, monosubjetivo pero anómalo.
ii. Pasivo:

el estado, por ser el titular del bien jurídico. Los ahorradores afectados podrán intervenir como víctimas.
b. conducta
En el artículo 316 original del Código Penal, la conducta consistía en captar en forma masiva y habitual dineros del público sin contar con la correspondiente autorización legal para ello.
Hoy:
i. Desarrollar:

Descoger lo que está arrollado, deshacer un rollo. […] Acrecentar, dar incremento a una cosa del orden físico, intelectual o moral. […] Explicar una teoría y llevarla hasta sus últimas consecuencias. […] Efectuar las necesarias operaciones de cálculo para cambiar la forma de una expresión analítica.
ii. Promover:
Iniciar o adelantar una cosa, procurando su logro. […] Levantar o elevar a una persona a una dignidad o empleo superior al que tenía.
iii. Patrocinar
:
Defender, proteger, amparar, favorecer.
iv. Inducir
:
Instigar, persuadir, mover a uno.
v. Financiar
:
Crear o fomentar una empresa aportando el dinero necesario.
vi. Colaborar:

Trabajar con otra u otras personas, especialmente en obras del espíritu.

la expresión
“realizar cualquier otro acto”
,
debemos atenernos al concepto de acto, definido por el mencionado diccionario como “hecho o acción”.

¿Qué se entiende por captación masiva y habitual?
•El presidente de la República, mediante el Decreto 3227 del 12 de noviembre de 1982, en ejercicio de la facultad conferida en el ordinal 3.º del artículo 120 de la Constitución Política vigente para entonces, reglamentó el Decreto 2920 de 1982.


Decreto 1981 del 26 de septiembre de 1988.

Artículo 1º. Para los efectos del Decreto 2920 de 1982, se entiende que una persona natural o jurídica capta dineros del público en forma masiva y habitual en uno cualquiera de los siguientes casos: 1. Cuando su pasivo para con el público esté compuesto por obligaciones con más de veinte (20) personas o por más de cincuenta (50) obligaciones, en cualquiera de los dos casos, CONTRAÍDAS DIRECTAMENTE O POR MEDIO DE INTERPUESTA PERSONA. Por pasivo para con el público se entiende el monto de las obligaciones contraídas por haber recibido dinero a título de mutuo o a cualquier otro en que no se prevea como contraprestación el suministro de bienes o servicios. 2. Cuando, conjunta o separadamente, haya celebrado en un período de tres (3) meses consecutivos más de veinte (20) contratos de mandato con el objeto de administrar dineros de sus mandantes bajo la modalidad de libre administración o para invertirlos en títulos o valores a juicio del mandatario, o haya vendido títulos de crédito o de inversión con la obligación para el comprador de transferirle la propiedad de títulos de la misma especie, a la vista o en un plazo convenido, y contra reembolso de un precio. Para determinar el período de los tres (3) meses a que se refiere el inciso anterior, podrá tenerse como fecha inicial la que corresponda a cualquiera de los contratos de mandato o de las operaciones de venta Parágrafo 1º. En cualquiera de los casos señalados debe concurrir además una de las siguientes condiciones: a) Que el valor total de los dineros recibidos por el conjunto de las operaciones indicadas sobrepase el 50% del patrimonio líquido de aquella persona, o b) Que las operaciones respectivas hayan sido el resultado de haber realizado ofertas públicas o privadas a personas innominadas, o de haber utilizado cualquier otro sistema con efectos idénticos o similares. Parágrafo 2º. No quedarán comprendidos dentro de los cómputos a que se refiere el presente artículo las operaciones realizadas con el cónyuge o los parientes hasta el 4º grado de consanguinidad, 2º de afinidad y único civil, o con los socios o asociados que, teniendo previamente esta calidad en la respectiva sociedad o asociación durante un período de seis (6) meses consecutivos, posean individualmente una participación en el capital de la misma sociedad o asociación superior al cinco por ciento (5%) de dicho capital.

c. Objeto

i.. Objeto jurídico:

orden económico y social
ii. Objeto material:

el dinero. ¿qué es dinero?

d. Ingredientes normativos
i. " sin contar con la autorización de la autoridad competente". ¿ quién es las autoridad competente?
Superintendencia financiera: circular externa IF-002 del 11 de enero de 1983.
Ley 79 de 1988 actualiza la legislación corporativa. decretos 1111 del 26 de mayo de 1989 y 1134 del 30 de mayo del mismo año. Vigilancia de los entes cooperativos que desarrollan actividad financiera, en forma exclusiva, al Departamento Administrativo de Cooperativas.
ley 454 de 1998 artículo 34 y artículo 35. Superintendencia de economía solidaria.

e. Consumación y tentativa
Por ser un tipo penal de peligro no admite tentativa.

f. Concurso de conductas punibles
Estafa
Falsedad material en documento público
Uso de documento falso
Lavado de activos

E. LEGISLACIÓN COMPARADA
A. Bolivia
En el título séptimo, capítulo I, de la Ley de Bancos y Entidades Financieras de Bolivia encontramos la prohibición expresa del ejercicio de la actividad bancaria sin la debida autorización de las entidades competentes. Se sanciona con la nulidad del acto.
B. Chile
En el artículo 34 de la legislación bancaria chilena encontramos las siguientes prescripciones en relación con el ejercicio ilegal de la actividad financiera:
Artículo 34. Ninguna persona natural o jurídica que no hubiere sido autorizada para ello por otra ley, podrá dedicarse a giro que, en conformidad a la presente, corresponda a las empresas bancarias y, en especial, a captar o recibir en forma habitual dinero del público, ya sea en depósito, mutuo o en cualquier otra forma.
Se sanciona con penalmente

c. Guatemala
En el artículo 96 de la Ley de Banco y Grupos Financieros (Decreto 19 de 2002) se
preceptúa:
Delito de intermediación financiera. Comete delito de intermediación financiera toda persona individual o jurídica, nacional o extranjera, que sin estar autorizada expresamente de conformidad con la presente Ley o leyes específicas para realizar operaciones de tal naturaleza, efectúa habitualmente en forma pública o privada, directa o indirectamente, por si misma o en combinación con otra u otras personas individuales o jurídicas, en beneficio propio o de terceros, actividades que consistan en, o que se relacionen con la captación de dinero del público o de cualquier instrumento representativo de dinero, ya sea mediante recepción de especies monetarias, cheques, depósitos, anticipos, mutuos, colocación de bonos, títulos u otras obligaciones, incluyendo operaciones contingentes, destinando dichas captaciones a negocios de crédito o financiamiento de cualquier naturaleza, independientemente de la forma jurídica de formalización, instrumentación o registro contable de las operaciones.

d. Italia
La legislación italiana sanciona también las acciones de intermediación financiera que no cuenten con la previa y adecuada autorización de la autoridad competente.
En el artículo 96 de la Ley Bancaria se penaliza la “recolección (raccolta) abusiva del ahorro” cuando ésta se realice sin la autorización de la entidad encargada de la vigilancia del sector financiero, que consiste en un visto bueno sobre la solidez financiera, capacidad técnica, características operativas y estructura idónea de la sociedad bancaria que pretende el ejercicio de esta actividad.

e. Perú
En el título x, nombrado Delitos contra el orden financiero y monetario, capítulo i, Delitos financieros, artículo 246, encontramos el delito de captación habitual indebida de recursos del público.


2. MANIPULACIÓN FRAUDULENTA DE ESPECIES INSCRITAS EN EL REGISTRO NACIONAL DE VALORES E INTERMEDIARIOS
a. Sujetos
i. Activo
ii. Pasivo
b. Conducta (2)
c. Ingredientes subjetivos (2)
d. Ingredientes normativos
¿Qué es un valor?
¿Qué es liquidez?
Registro Nacional de Valores y Emisores.

¿Qué es un valor?
Ley 964 de 2005. CAPITULO SEGUNDO.
DEL CONCEPTO DE VALOR Y DE LAS ACTIVIDADES DEL MERCADO DE VALORES.
ARTÍCULO 2o. CONCEPTO DE VALOR. Para efectos de la presente ley será valor todo derecho de naturaleza negociable que haga parte de una emisión, cuando tenga por objeto o efecto la captación de recursos del público, incluyendo los siguientes:
a) Las acciones;
b) Los bonos;
c) Los papeles comerciales;
d) Los certificados de depósito de mercancías;
e) Cualquier título o derecho resultante de un proceso de titularización;
f) Cualquier título representativo de capital de riesgo;
g) Los certificados de depósito a término;
h) Las aceptaciones bancarias;
i) Las cédulas hipotecarias;
j) Cualquier título de deuda pública.

iii. Registro Nacional de Valores y Emisores
Decreto 3139 de 2006.
Artículo 1.1.1.2. Conformación. El SIMEV estará conformado así:
a)El Registro Nacional de Valores y Emisores, RNVE, el cual tendrá por objeto inscribir las clases y tipos de valores, así como los emisores de los mismos y las emisiones que estos efectúen, y certificar lo relacionado con la inscripción de dichos emisores, clases y tipos de valores;
Artículo 1.1.2.3. Requisitos para la inscripción. Para inscribir al emisor y las emisiones de valores en el RNVE deberá remitirse a la Superintendencia Financiera una solicitud de inscripción suscrita por el representante legal de la entidad, junto con la siguiente documentación, sin perjuicio de los requisitos previstos de manera especial para cada valor o para ciertos emisores:
a) Formulario de Inscripción, según el formato establecido por la Superintendencia Financiera de Colombia;
b) Cuando se trate de títulos diferentes a las acciones, reglamento de emisión y colocación y copia del acta de la reunión del órgano competente, de acuerdo con los estatutos sociales, que los aprobó;
c) Cuando se trate de acciones, copia del acta de la asamblea general de accionistas donde conste la decisión de inscripción;
La decisión de inscripción de acciones deberá adoptarse por la asamblea general de accionistas con el quórum y las mayorías establecidas en la ley o los estatutos sociales para las reformas estatutarias;
d) Dos ejemplares del Prospecto de Información;
e) Facsímile del respectivo valor o modelo del mismo;
f) Cuando el emisor sea una entidad pública, copia de los conceptos y autorizaciones expedidos con el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 y en el artículo 22 del Decreto 2681 de 1993 o a las normas que lo modifiquen o sustituyan;
g) Certificado de existencia y representación legal de la entidad emisora, expedido por la entidad competente, el cual no deberá tener una fecha de expedición superior a tres meses. No obstante, cuando se trate de entidades nacionales de creación constitucional o legal sólo será necesario acreditar su representación legal;
h) Cuando los títulos estén denominados en moneda diferente al peso colombiano, copia de los documentos que acrediten el cumplimiento del régimen cambiario y de inversiones internacionales;
i) Cuando el emisor sea una entidad que se encuentre en etapa preoperativa o que tenga menos de dos años de haber iniciado operaciones, se deberá acompañar a la solicitud de inscripción el estudio de factibilidad económica, financiera y de mercado;
j) Los documentos en que conste el otorgamiento y perfeccionamiento de las garantías especiales constituidas para respaldar la emisión, si las hubiere;
k) Copia de los estatutos sociales;
l) Tratándose de procesos de privatización, copia del programa de enajenación y del acto mediante el cual se aprobó;
m) Constancia sobre las personas que ejercen la revisoría fiscal en la sociedad emisora;
n) Calificación de la emisión, cuando sea el caso;
o) Los demás que con el fin de cumplir los cometidos establecidos en la ley, resulten indispensables a juicio de la Superintendencia Financiera de Colombia.


Artículo 323. Lavado de activos.

[El presente inciso modificado por el artículo 42 de la ley 1453 de 2011] El que adquiera, resguarde, nvierta, transporte, transforme, almacene, conserve, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de tráfico de migrantes, trata de personas, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, tráfico de menores de edad, financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, delitos contra el sistema financiero, delitos contra la administración pública, o vinculados con el producto de delitos ejecutados bajo concierto para delinquir, o les dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la
verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, incurrirá por esa sola conducta, en prisión de diez (10) a treinta (30) años y multa de seiscientos cincuenta (650) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales vigentes.
La misma pena se aplicará cuando las conductas descritas en el inciso anterior se realicen sobre bienes cuya extinción de dominio haya sido declarada. El lavado de activos será punible aun cuando las actividades de que provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores, se hubiesen realizado, total o parcialmente, en el extranjero.
Las penas privativas de la libertad previstas en el presente artículo se aumentarán de una tercera parte a la mitad cuando para la realización de las conductas se efectuaren operaciones de cambio o de comercio exterior, o se introdujeren mercancías al territorio nacional.
El aumento de pena previsto en el inciso anterior, también se aplicará cuando se introdujeren mercancías de contrabando al territorio nacional.

Artículo 324. Circunstancias específicas de agravación
.
Las penas privativas de la libertad previstas en el artículo anterior se aumentarán de una tercera parte a la mitad cuando la conducta sea desarrollada por quien pertenezca a una persona jurídica, una sociedad o una organización dedicada al lavado de activos y de la mitad a las tres cuartas partes cuando sean desarrolladas por los jefes, administradores o encargados de las referidas personas jurídicas, sociedades u organizaciones.


ANTECEDENTES:

Las primeras leyes en torno al lavado de activos fueron concebidas en estados unidos: Ley del secreto bancario de 1970,
CONVENCIÓN DE VIENA DE 1988 20 DICIEMBRE DE 1988, “convención de la naciones unidas contra el tráfico ilícito de narcóticos y sustancias sicotrópicas” la cual entro en vigencia en Colombia con la ley 67 de 1993.
DECLARACIÓN DE PRINCIPIOS DE BASILEA
GRUPO DE TRABAJO DE ACCION FINANCIERA (G-7)
COMISIÓN DE LA COMUNIDAD EUROPEA
ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS
LEY DE ANNUNZIO-WYLIE 28 OCTUBRE DE 1992
ACUERDO PARA COMBATIR EL LAVADO DE DINERO ENTRE ESTADOS UNIDOS Y VENEZUELA
LEY FEDERAL SOBRE ASISTENCIA MUTUA INTERNACIONAL EN ASUNTOS INTERNACIONALES IMAC
31 DE MARZO DE 1996 PROPUESTA PARA CONSTITUIR UN FRENTE AMERICANO PARA COMBATIR LA CORRUPCIÓN
• ACUERDOS EN COLOMBIA

La asociación bancaria de Colombia
Convenio entre la fiscalía general de la nación y la asociación bancaria y de entidades financieras de Colombia
Decreto 1872 de 1992
Estatuto orgánico del sistema financiero (decreto 663 de 1993)
Creación en la superintendencia bancaria de la unidad especial de prevención de lavado de activos adoptada por el decreto 1552 del 15 de septiembre de 1995
Creación de la comisión de coordinación interinstitucional para el control de lavado de activos
Ley 190 de 1995 estatuto anticorrupción art 39
Acuerdo interbancario sobre conocimiento del cliente
Circular extra No. 061 de 1996 de la superintendencia bancaria
LA PREVENCIÓN DEL LAVADO ACTIVOS: UNA POLÍTICA DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO
EL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO


Son prácticas comerciales que deben cumplirse en las relaciones de los administradores sociales y todos aquellos que inviertan recursos en la empresa: también deben observarse con clientes, proveedores y empleados

FIN: asegurar la transparencia de la administración social; mejorar el uso de los recursos y la probidad (honestidad) de la información financiera y generar una cultura de prevención del riesgo de lavado de activos

En desarrollo del BGC las entidades tienen una responsabilidad empresarial , deber de probidad y corrección del empresario que por ser garante , puede ser responsable penal mente cuando por su acción u omisión con respecto a la calidad de bienes y servicios , teniendo el deber de impedir un resultado , no lo hace y se despliega dicha negligencia en una lesión.

RÉGIMEN FINANCIERO
:
La ley le impone a las entidades financieras a adoptar costosos sistemas de prevención

Grupo De Trabajo De Accion Financiera-Comité De Basilea - Convenio De Viena - Documento de la Debida diligencia con la clientela de los bancos BCBS:

Decreto 663 De 1993

– Estatuto Orgánico Del Sistema Financiero /Prevención De Actividades Delictivas.

Circular básica jurídica de la superintendencia financiera n° 7 de 1996

Ley 526 / 1999: se creó la unidad de inteligencia financiera

Circular externa 022 de 2007 de la superintendencia financiera:

CRITERIOS ADOPTADOS Y DE OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO.

Identidad y verificación del cliente
Que reporten las actividades que sean sospechosas de ser constitutivas de lavado.
Conservar registros sobre identidad y las operaciones de sus clientes y capacitar al personal para evitar operaciones y adoptar políticas y procedimientos.
Prohibir a las personas naturales y jurídicas expuestas al lavado de activos que informen a sus clientes el hecho que alguna operación sea considerada como sospechosa .

Régimen penal
Ley 190 de 1995:

se hicieron esfuerzo para establecer en la ley penal el delito de activos pero aquí fue considerado como un agravante de la receptación (otro delito)
Ley 365 de 1997:

se tipificó el delito de lavado de activos ya que cuando era agravante.

FACTORES DETERMINANTES DE LAVADO DE ACTIVOS

DERECHO COMPARADO
ESTADOS UNIDOS
La base de la legislación estadounidense sobre lavado de dinero es la Ley del Secreto
Bancario de 1970 (BSA), por la que no se declara delito el lavado, sino que se exige a
las instituciones financieras establecer y mantener un registro de diversos tipos de
transacciones que permita seguir su rastro.

Con la Ley de Lavado de Dinero de 1986, se tipificaba esta actividad como delito federal. Se añadían
tres nuevos delitos al código penal:

1. Ayudar a sabiendas a lavar dinero procedente de actividades delictivas
2. participar a sabiendas en una transacción de más de 10.000 dólares que entrañe bienes procedentes de actividades delictivas
3.organizar transacciones destinadas a eludir los requisitos de declaración previstos en la BSA.
 
Las sanciones penales incluyen penas de prisión de hasta 20 años y multas por un máximo de 500.000
dólares o el doble del valor de los instrumentos monetarios en cuestión, si éste es superior a los
500.000 dólares. Además de las sanciones penales, los infractores pueden ser objeto de sanciones
civiles por una cantidad equivalente al valor de los bienes, fondos o intereses monetarios relacionados
con una transacción.

ESPAÑA
Se denomina blanqueo de capitales y lo define como aquel delito donde se adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera terceras personas, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos.

La Pena 6 meses a 6 años y multa del tanto al triple del valor de los bienes.

Por otro lado, contempla la posibilidad de incrementar la penalidad cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

FRANCIA
El código penal lo define en art 324 como blanqueo : como el hecho de facilitar, por cualquier medio, la justificación falsa del origen de los bienes o de los ingresos del autor de un crimen o de un delito que le haya procurado un beneficio directo o indirecto.
También considera como blanqueo, el hecho de colaborar en una operación de inversión, de ocultación o de conversión del producto directo o indirecto de un crimen o de un delito. Pena 5 - 10 años y multa de 275000 euros a 750.000 euros
Asimismo, prevé imponer sanciones dependiendo del tipo de delito del que procedan los bienes producto del blanqueo. Se establecen penas denominadas accesorias como la prohibición de ejercer la función pública de manera definitiva o temporal; prohibición hasta de cinco años para emitir cheques; suspensión o anulación , por un periodo de hasta cinco años, del permiso de conducir; el comiso de uno o varios vehículos pertenecientes al condenado; la prohibición, por un periodo de hasta cinco años, de abandonar el territorio de la República.


ETAPAS PARA CONFIGURAR EL LAVADO DE ACTIVOS

1. OBTENCIÓN, RECOLECCIÓN Y ACUMULACIÓN

2. COLOCACIÓN FÍSICA DE LA MONEDA EN EL SISTEMA FINANCIERO

3. DIVERSIFICACIÓN DE LOS FONDOS A TRAVÉS DE UNA SERIE DE TRANSACCIONES

4. INVERSIÓN O INTEGRACIÓN DE DICHOS RECURSOS A LA CADENA COMERCIAL.

5. RETRODISTRIBUCIÓN O REINTEGRACIÓN


TÉCNICAS

 Procedimiento individual o paso en el lavado de productos ilegales, similar a una transacción comercial individual legitima
 Operaciones o transacciones permitidas, cuya finalidad última es dar apariencia de legalidad al producto de la actividad ilícita, de manera de poder darle libre movilidad.
 Ej: exportaciones e importaciones ficticias, inversiones extranjeras realizadas con dineros ilícitos, subfacturación de importaciones, sobrefacturación de exportaciones


MECANISMOS
 Empresa comercial o financiera que facilita el lavado
 Medios a través de los cuales canalizar los recursos provenientes de la actividad ilícita, mediante la realización de operaciones propias a dichos establecimientos o personas.

EJEMPLOS
 Contrabando de divisas o efectivo
 Adquisición de instrumentos negociables
 Utilización de paraísos fiscales
 Cambio de divisas
 Comercio de bienes y servicios
 Smurfing: realización de varias transacciones con fondos ilícitos durante un determinado periodo , por un valor inferior al limite a partir del cual la respectiva institución financiera tiene la obligación de registrar y reportar
 Utilización de casas de juego y loterías

Artículo 325-A. Omisión de reportes sobre transacciones en efectivo, movilización o almacenamiento de dinero en efectivo
Artículo 325-B. Omisión de control en el sector de la salud
OMISIÓN DE CONTROL
Artículo 325. Omisión de control
.
[Modificado por el artículo 3 de la ley 1357 de 2009] El miembro de junta directiva, representante legal, administrador o empleado de una institución financiera o de cooperativas que ejerzan actividades de ahorro y crédito que, con el fin de ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero, omita el cumplimiento de alguno o todos los mecanismos de control establecidos por el ordenamiento jurídico para las transacciones en efectivo incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de treinta y ocho (38) a ciento veintiocho (128) meses y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
1. Sujeto activo
Se requiere un sujeto activo cualificado singular

2. Sujeto pasivo
El estado, titular del bien jurídico tutelado

3. Conducta
Verbo rector: Omitir (Abstenerse de hacer algo.)
Tipo de peligro

4. Objeto jurídico
El orden económico y social.

5. Objeto material
Lo constituye el dinero

G. Punibilidad
Prisión de 38 a 128 meses y multa de 133.33 a 15000 salarios mínimos legales vigentes.

Artículo 325-A. Omisión de reportes sobre transacciones en efectivo, movilización o almacenamiento de dinero en efectivo
. [Modificado por el artículo 4 de la ley 1357 de 2009] Aquellos sujetos sometidos a control de la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF) que deliberadamente omitan el cumplimiento de los reportes a esta entidad para las transacciones en efectivo o para la movilización o para el almacenamiento de dinero en efectivo, incurrirán, por esa sola conducta, en prisión de treinta y ocho (38) a ciento veintiocho (128) meses y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Se exceptúan de lo dispuesto en el presente artículo quienes tengan el carácter de miembro de junta directiva, representante legal, administrador o empleado de instituciones financieras o de cooperativas que ejerzan actividades de ahorro y crédito, a quienes se aplicará lo dispuesto en el artículo 325 del presente Capítulo.
• SUJETO ACTIVO:
CUALIFICADO, sujeto sometido a control de la unidad de información y análisis financiero (UIAF)
• SUJETO PASIVO:
ESTADO
• CONDUCTA:

VERBO RECTOR: OMITIR
• OBJETO JURIDICO:
El orden económico y social. Licitud de las operaciones de ahorro, crédito y transacciones en efectivo.
• OBJETO MATERIAL:
Reportes establecidos para transacciones en efectivo, movilización o almacenamiento de efectivo

Artículo 325-B. Omisión de control en el sector de la salud.
[Adicionado por el artículo 22 de la ley 1474 de 2011] El empleado o director de una entidad vigilada por la Superintendencia de Salud, que con el fin de ocultar o encubrir un acto de corrupción, omita el cumplimiento de alguno o todos los mecanismos de control establecidos para la prevención y la lucha contra el fraude en el sector de la salud, incurrirá, por esa sola conducta, en la pena prevista para el artículo 325 de la Ley 599 de 2000.
• SUJETO ACTIVO: CUALIFICADO SINGULAR,

empleado o director de una entidad vigilada por la superintendencia de salud.
• SUJETO PASIVO:

ESTADO
• CONDUCTA:

VERBO RECTOR: OMITIR

• OBJETO JURIDICO:

El orden económico y social. Lucha contra el fraude en el sector salud
• OBJETO MATERIAL:

mecanismos de control establecidos para la prevención y la lucha contra el fraude en el sector de la salud.

Artículo   326. Testaferrato. 
 
(Adicionado por el art. 7, Ley 733 de 2002.) Quien preste su nombre para adquirir bienes con dineros provenientes del delito de narcotráfico y conexos, incurrirá en prisión de 6 a 15 años y multa de quinientos 500 a 50.000 SMLMV, sin perjuicio del decomiso de los respectivos bienes.

Artículo 327. Enriquecimiento ilícito de particulares.

[Penas aumentadas por el artículo 14 de la ley 890 de 2004] El que de manera directa o por interpuesta persona obtenga, para sí o para otro, incremento patrimonial no justificado, derivado en una u otra forma de actividades delictivas incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses y multa correspondiente al doble del valor del incremento ilícito logrado, sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

SUJETO ACTIVO
Indeterminado
• SUJETO PASIVO
Constitución del 86
: el estado como titular del orden público y económico.
Constitución del 91
: el estado pero ahora la razón está en que esté, es el titular de la moral social que contiene el orden económico y social.
El cual encuentra sustento en el articulo 34 inciso segundo constitucional (“(…) No obstante, por sentencia judicial, se declarará extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro Público o con grave deterioro de la moral social.”).
Garantizando la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes.
• OBJETO MATERIAL
El incremento patrimonial obtenido de manera injustificada, el cual debe exceder los 50 SMLV. El cual, se puede determinar en cada caso en concreto en razón a que se materializa en los activos, pasivos, gastos, aportes sociales.
• CONDUCTA
De modalidad dolosa pues requiere conocimiento y voluntad.
• VERBO RECTOR: OBTENER
(Alcanzar, conseguir y lograr algo que se merece, solicita o pretende.)
Constituyendo un delito de resultado, es decir que se configura si se obtiene materialmente el aumento patrimonial.
• INGREDIENTES NORMATIVOS:
“(…) INCREMENTO PATRIMONIAL NO JUSTIFICADO DERIVADO EN UNA U OTRA FORMA DE ACTIVIDADES DELICTIVAS (…) “
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