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Principios de precaución, tutela de la confianza legítima y

Seminario Maestría Derecho Administrativo - Universidad Externado de Colombia
by

Bernardo Carvajal

on 4 October 2014

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Transcript of Principios de precaución, tutela de la confianza legítima y

Principios de precaución, tutela de la confianza legítima y responsabilidad en el Estado social de derecho
Seminario de investigación, maestría en derecho administrativo, Universidad Externado de Colombia
Prof. Dr. Bernardo Carvajal
Introducción (elementos comunes de reflexión)
- Procesos de fundamentalización, constitucionalización, internacionalización y globalización del derecho administrativo

- Primacía del respeto a la persona humana (y por extensión al sujeto de derecho) en razón del principio de dignidad humana

- Ampliación de los deberes y funciones de la administración pública y sus colaboradores en el Estado Social de Derecho
Pregunta preliminar común:

¿Qué es un principio?
I. Principio de precaución
Algunos antecedentes en otros sistemas:

- Alemania: Ley Federal de Control de la Contaminación Alemana de 1974 (BimSchG) que recogió el principio de precaución (Vorsorgeprinzip), al contemplar la adopción de medidas de precaución para la protección del medio ambiente

- Francia: Ley del 13 de julio de 1992 sobre organismos genéticamente modificados; ley N.° 95-101 de 1995, sobre el fortalecimiento de la protección del medio ambiente, art. 1º (definición); ley del 1 de julio de 1998 sobre vigilancia de la salud incluyó el principio de precaución en temas de salud pública. Charte de l'environnement de 2004, preámbulo y art. 5 (consultar).

- Unión Europea, Tratado de Maastricht, 1992: la política de la Comunidad en el ámbito del medio ambiente tendrá como objetivo alcanzar un nivel de protección elevado y se basará en los principios de cautela y de acción preventiva.

- Conferencia de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, 1992, principio 15: "los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente".
1. Fundamentación del principio de precaución en el derecho colombiano: principio de rango constitucional por bloque de constitucionalidad lato sensu, por ser conditio sine qua non o por conexidad con los fines del Estado Social de Derecho basados en el respeto de los derechos constitucionalmente protegidos (fundamentales y colectivos). Más allá del medio ambiente: vida, salud, intimidad, seguridad, salubridad, derechos de los consumidores, etc.

2. Objeto: en la antigüedad se basaba en la prudencia como virtud que implicaba reserva, cautela, para evitar o prevenir los inconvenientes, dificultades o daños que pueden temerse. Al día de hoy, en la sociedad del riesgo (Beck, Giddens, Luhmann), percibido y generado al mismo tiempo por las tecno-ciencias, apunta a la gestión de riesgos de gran magnitud en función de la mayor vulnerabilidad. Por ello, su punto de partida no es ni la certeza, ni la previsibilidad (peligro, amenaza: prevención), sino justamente la falta de certeza y la poca previsibilidad del daño contingente o potencial.

Henao (2009), "el simple riesgo de daño que no revela muestras objetivas de alteración del goce del derecho, debe ser excluido, en principio, del régimen jurídico del daño; sin embargo, una cosa es aceptar que el riesgo de daño no haga parte, en principio del campo de la responsabilidad y otra cosa es excluirlo completamente. La determinación de si hace parte o no dependerá de los riesgos que el legislador decida aceptar o no, de las exigencias de los medios probatorios;… se trata, finalmente, de una reflexión sobre el grado
de riesgo soportable para una sociedad, de la representación que ella tiene de esos riesgos y, por consiguiente, los daños que tendrá que prevenir".

3. Alcance del principio de precaución: a pesar del artículo 1.6 de la Ley 99 de 1993 ("La formulación de las políticas ambientales tendrá en cuenta el resultado del proceso de investigación científica. No obstante, las autoridades ambientales y los particulares darán aplicación al principio de precaución conforme al cual, cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente.") es un principio general y no especial que vincula a la administración en todas sus actividades, funciones e instituciones.

Decisión 391 de 1996 CAN, artículo 13: "Los Países Miembros podrán adoptar medidas destinadas a impedir la erosión genética o la degradación del medio ambiente y de los recursos naturales. Cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces".

Ley 1523 de 2012 (política nacional de gestión del riesgo de desastres y Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres), art. 3.8: "Cuando exista la posibilidad de daños graves o irreversibles a las vidas, a los bienes y derechos de las personas, a las instituciones y a los ecosistemas como resultado de la materialización del riesgo en desastre, las autoridades y los particulares aplicarán el principio de precaución en virtud del cual la falta de certeza científica absoluta no será óbice para adoptar medidas encaminadas a prevenir, mitigar la situación de riesgo".
Prohibir?
Restringir?
Transferir?
Permitir?
Necesidad de razonabilidad, proporcionalidad y tolerancia en las medidas adoptadas
II. Principio de confianza legítima

1.- Problemas iniciales: a) falta de reconocimiento positivo; b) indeterminación de su contenido (objeto de protección, situaciones amparadas, consecuencias jurídicas de su inobservancia por la Administración).

2.- Fundamento en el carácter fiduciario del derecho y en el principio de buena fe; norma cuya estructura es la de un principio.

3.- Elementos (M-J. Viana): a) relación o situación jurídica propia del derecho administrativo (administración - administrado, contratante - contratista); b) existencia de la palabra dada: i) existencia cierta en el ordenamiento jurídico - voluntad o actuación de la Administración; ii) que no tenga vigencia temporal definida; iii) identidad entre los destinatarios de la palabra inicialmente dada y la posteriormente emitida por la Administración; c) confirmación posterior de la palabra dada; d) actuación diligente, de buena fe y basada en una creencia generalizada por parte del interesado; e) poder probarlo.
4.- Objeto de protección: la expectativas legítimas y razonables, que no son ni meras expectativas, ni derechos adquiridos.

5.- Conducta que debe asumir la Administración para no vulnerar la confianza legítima de los administrados: a) no es imposibilidad de cambio normativo, ni inseguridad jurídica - venire contra factum proprio; b) su premisa es el respeto del acto propio; c) se pretende evitar cambios súbitos, inesperados, que defraudan la expectativa legítima; d) se debe garantizar, prever y ofrecer mecanismos de adaptación y notificar previamente el proyecto de cambio de circinstancias normativas.
Aproximación jurisprudencial (taller). Antecedente en la sentencia C-478 de 1998:

DERECHOS ADQUIRIDOS - RETROACTIVIDAD DE LA LEY - CONFIANZA LEGITIMA: "La noción de derecho adquirido ha sido ampliamente discutida por la ciencia jurídica, a fin de distinguirla de las meras expectativas, pues mientras el primero no puede ser desconocido por las leyes ulteriores, por el contrario las segundas no gozan de esa protección. Esta distinción se relaciona entonces con la aplicación de la ley en el tiempo y la prohibición de la retroactividad, pues en principio una norma posterior no puede desconocer situaciones jurídicas consolidadas durante la vigencia de una regulación anterior, pero en cambio la ley puede modificar discrecionalmente las meras probabilidades o esperanzas que se tienen de obtener algún día un derecho. A su vez, esta prohibición de la retroactividad es consustancial a la idea misma del derecho en una sociedad democrática, pues la regulación social a través de normas jurídicas pretende dirigir la conducta de personas libres, por lo cual es necesario que los individuos conozcan previamente las normas para que puedan adecuar sus comportamientos a las mismas. Una aplicación retroactiva de una ley rompe entonces no sólo la confianza de las personas en el derecho, con lo cual se afecta la buena fe sino que, además, desconoce la libertad y autonomía de los destinatarios de las normas, con lo cual se vulnera su dignidad". (continúa)
En cuanto a confianza legítima (C-478 de 1998): "Este principio pretende proteger al administrado y al ciudadano frente a cambios bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades. Se trata entonces de situaciones en las cuales el administrado no tiene realmente un derecho adquirido, pues su posición jurídica es modificable por las autoridades. Sin embargo, si la persona tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación, y el cambio súbito de la misma altera de manera sensible su situación, entonces el principio de la confianza legítima la protege. En tales casos, en función de la buena fe, el Estado debe proporcionar al afectado tiempo y medios que le permitan adaptarse a la nueva situación. Eso sucede, por ejemplo, cuando una autoridad decide súbitamente prohibir una actividad que antes se encontraba permitida, por cuanto en ese evento, es deber del Estado permitir que el afectado pueda enfrentar ese cambio de política".
III. Responsabilidad por el hecho del legislador

1.- De la irresponsabilidad al principio de responsabilidad estatal (evolución del Estado de Derecho y de la meta-norma de la primacía del Derecho).

2.- Razones invocadas en la etapa de la irresponsabilidad: a) soberanía ejecutiva y parlamentaria (the king can do no wrong - la loi expression de la volonté générale: el Rey y el parlamento no estarían sujetos a la ley); b) por el solo hecho de fijar el nuevo derecho objetivo es imposible cometer un daño antijurídico, pues la ley tiene presunción de constitucionalidad; c) la ley es general, impersonal y abstracta; d) no se puede coartar la discrecionalidad del legislador con precedentes de condena patrimonial por su labor; e) la ley no lo tiene previsto.

3.- Historia: teoría del daño especial o del perjuicio especial, o de la desigualdad en las cargas públicas (La Fleurette 1938). En Colombia es esencialmente a partir de la jurisprudencia del 98 del Consejo de Estado que empieza a reconocerse en la práctica (evolución en taller).

4.- Confirmación por la Corte Constitucional: C-038 de 2006. Demanda contra el art. 86 del CCA por omisión legislativa relativa a no incluir el supuesto de la responsabilidad por el hecho del legislador.
Punto de partida:
principio de responsabilidad del Estado en la cláusula general del art. 90 CP1991; obligación de reparar todo daño antijurídico proveniente de cualquier autoridad pública.

Argumentación de la Corte a favor de la responsabilidad por el hecho del legislador: "(...) la responsabilidad patrimonial del Estado por los hechos, acciones u omisiones imputables al Poder Legislativo está expresamente contemplada en el artículo 90 constitucional, pues cualquier otra posibilidad sería abiertamente inconstitucional desde la perspectiva del Estado Social de Derecho y de los principios y valores que rigen nuestro ordenamiento constitucional tales como la solidaridad, la igualdad, la justicia material y la supremacía de la Constitución. (...). No sobra advertir que la Constitución establece expresamente determinados supuestos de obligación reparatoria por la actuación del Legislador, tales como la figura de la expropiación (art. 58), la obligación de indemnizar cuando se establece un monopolio (art. 336) o cuando el Estado decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos (art. 365). - continúa...
Lo anterior no significa que la responsabilidad del Estado legislador se vea circunscrita exclusivamente a los anteriores eventos o a los supuestos de declaratoria de inconstitucionalidad de las leyes, pues como ya se ha dicho su fundamento estriba en la noción de daño antijurídico, la cual como se ha reiterado a los largo de esta decisión descansa en los principios de solidaridad y de igualdad, y no en la idea de la actividad ilícita del Legislador, entendida como tal las actuaciones contrarias a la Constitución.

Por lo tanto determinar el régimen particular de la responsabilidad del Estado legislador, o si se prefiere los títulos de imputación del daño antijurídico a la actuación u omisión del Congreso de la República, es una tarea que en todo caso corresponde precisar al propio Legislador en ejercicio de su potestad configuradora y a la jurisprudencia contencioso administrativa, como juez especializado en la materia. Al respecto resulta particularmente ilustrador observar la evolución de la figura desde la perspectiva del derecho comparado y en la jurisprudencia contencioso administrativa colombiana".
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