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ENTRE LA TRANSPARENCIA Y LA PRIVACIDAD: ALGUNAS NOTAS PARA UNA LEGISLACIÓN SOBRE DATOS PERSONALES

La tutela de la privacidad es uno de los últimos derechos conquistados por el hombre en su larga, violenta lucha por hacer respetar por parte de los que detentan el poder algunos derechos. Es un derecho refinado ya que tiene dos esferas la privacidad y u
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antonio martino

on 18 October 2013

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Transcript of ENTRE LA TRANSPARENCIA Y LA PRIVACIDAD: ALGUNAS NOTAS PARA UNA LEGISLACIÓN SOBRE DATOS PERSONALES

"El genio o demonio de la política vive con el dios del amor, el Dios de la iglesia cristiana en su expresión en una tensión interna que en cualquier momento puede dar lugar a un conflicto insostenible. Los primeros cristianos sabían muy bien que el resto del mundo está regido por los demonios y el que entra en relación con la política, es decir, con herramientas tales como el poder y la violencia, hace un pacto con las fuerzas del mal...."
Max Weber. La política como profesión.
Prof. Antonio A. Martino
Desde siempre la historia de la humanidad tiene que ver con la lucha por derechos esenciales frente a las pretensiones del poder político.
ENTRE LA TRANSPARENCIA Y LA PRIVACIDAD: ALGUNAS NOTAS PARA UNA LEGISLACIÓN SOBRE DATOS PERSONALES
y obviamente la más importante, la casa: refugio ultimo para ser yo mismo. Y además la protección de la familia, que me da identidad y me permite ser en la sociedad. Y el derecho a ser tratado como los otros en iguales circunstancias.
La ley inglesa de 1679 Habeas corpus Act, sanciono y permitió la defensa del ciudadano a que las autoridades respetaran la libertad personal. Otra ley inglesa fundamental fue el Bill of Right de 1689.
1
Introduccion
Nulla poena sine crimine
Principio de retributividad o de la sucesividad de la pena respecto del delito.
Nullum crimen sine lege
Pincipio de legalidad, en sentido lato o estricto.
Nulla lex (poenalis) sine necessitate
Principio de necesidad o economia del derecho penal.
Nulla iniuria sine actione
Pincipio de materialidad o de la exterioridad de la accion.
En Francesco Carrara los principios de libertad y tutela de la persona se pueden sintetizar:
II
Valores, ética, metaética
La controversia es entre valores, valores sociales, que entran en competición y sobre la cual la decisión es sufrida, como toda controversia axiológica. Sustancialmente es la controversia entre la transparencia pública y la privacidad privada.
Declara David Hume en su Tratado de la naturaleza humana, libro III, primera parte, sección primera: "Los moralistas suelen pasar sorprendentemente con un salto imperceptible, pero cargado de graves consecuencias, de afirmaciones concernientes a la existencia de Dios o a los hechos de los hombres, formulados con la usual cópula del verbo ser, a conclusiones que resultan en cambio formuladas con el verbo deber (o deber ser). El deber expresa una relación nueva, del todo diferente de aquella expresada por medio del ser. De este pasaje es necesario dar cuenta: es necesario explicar aquello que parece incomprensible, inconcebible, cómo de una cierta relación se puede deducir otra completamente diferente, tal explicación generalmente es omitida. Vistos a la luz de esta simple observación, se derrumban los más conocidos sistemas éticos, y aparecen relaciones objetivas y no puede ser percibida por la razón".
III
La controversia
Por más discusiones que haya, cada vez se afirma más la idea de la transparencia pública como un valor político de la modernidad. Que existan algunas acciones del Estado que – para ser efectivas – deben permanecer ocultas (como planes estratégicos militares u económicos) no altera el criterio generalizado y cada vez más pujante.
Si bien privacy deriva del latín privatus, privacidad se ha incorporado a nuestra lengua en los últimos años a través del inglés, por lo cual el término es rechazado por algunos como un anglicismo, alegando que el término correcto es intimidad, y en cambio es aceptado por otros como un préstamo lingüístico válido.
Según el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española - privacidad se define como "ámbito de la vida privada que se tiene derecho a proteger de cualquier intromisión" e intimidad se define como "zona espiritual íntima y reservada de una persona o de un grupo, especialmente de una familia".
IV
El derecho a la privacidad y a la intimidad
La incorporación expresa de la protección al derecho a la intimidad (privacy) en el sistema legal norteamericano data de fines del siglo XVII en que fuera tratado en algunos trabajos doctrinales que sentaron las bases para los fallos judiciales que establecieron la jurisprudencia posterior. No obstante ello remotamente, podemos encontrar antecedentes limitativos del poder público.
En Latinoamérica, la Constitución argentina de 1853 reconoce en su artículo 18 que el domicilio es inviolable como también la correspondencia epistolar y los papeles privados y en el siguiente articulo 19 “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ello no prohíbe”.
Si bien no hay una clara distinción en los textos legales entre los conceptos de privacidad e intimidad su universalidad está reconocida en el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 1984, en el artículo 8 de la Convención Europea para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades fundamentales de 1950, y en el artículo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966.
A mitad de julio ha sido dictada en el Tribunal de Oslo a favor de Shah Muhammad Reis, más conocido como el librero de Kabul contra la intromisión en su privacidad por parte de la periodista Asne Seierstad. Esta última fue huésped del primero durante unos 100 días en casa del librero, en Kabul, mientras ejercía su función de periodista. En estos meses las observaciones que hizo la Seierstad le sirvieron para escribir un libro Había una vez un librero en Kabul donde cuenta pormenores de la vida en un hogar afgano visto con los ojos de un occidental ha violado mi intimidad y la de mi familia, dice Shah Muhammad Reis y los jueces noruegos. La libertad de prensa es un bien público que nadie discute, pero servirse de la hospitalidad de alguien para obtener datos sobre su intimidad personal y familiar para publicarlos, sobre todo con ojos de otra cultura. Los desarrollos de este caso pueden ser ejemplares.
V
El tema se pone cada vez más en foco con los últimos desarrollos de la ley, la doctrina y la jurisprudencia. Privacidad ya no es considerado como un principio por el cual ya nadie invade "nuestro mundo" condenada de antemano, sino que también entenderse como un derecho que todos puedan expresar libremente sus aspiraciones más profundas y que se realicen, dibujo libre y plenamente en todo su potencial.
Nos hallamos ante otro aspecto del problema pues no estamos ante una intromisión que afecta el principio de determinación autónoma de la conciencia del agraviado sino que, veda la posibilidad de la persona de manifestarse y actuar libremente, sin injerencias del poder público o de los particulares a quienes la comunicación no les está dirigida (art. 5, capítulo 1ro., de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; art. 12, de la Declaración Universal de Derechos Humanos ; art. 17, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 11, apartado 2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos ). Directiva Europea 95/46 CE de 24 de Octubre del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos.
El caso más famoso es el de Marcela y Felipe Noble Herrera. Ernestina Herrera de Noble solicitó el 13 de mayo de 1976 en el Juzgado de Menores Nº 1 de San Isidro, por entonces a cargo de la jueza Ofelia Hejt (fallecida), la adopción de una niña que dijo haber encontrado once días antes en una caja de cartón dejada en la puerta de su casa, ofreciendo como testigos a su vecina Yolanda Echagüe de Aragón y a Roberto García, su chófer. Ernestina Herrera de Noble solicitó el 13 de mayo de 1976 en el Juzgado de Menores Nº 1 de San Isidro.
Poco después, el 7 de julio de 1976, Herrera le solicitó a la misma jueza, la adopción de otro bebé, un varón que habría sido dejado ese mismo día en el mismo juzgado de la jueza Hejt, por una persona que dijo ser madre soltera, que exhibió un documento nacional de identidad que luego se comprobó que no le correspondía y dio un domicilio que resultó falso.
El 11 de agosto de 2004, apenas Marquevich fue apartado del caso, ya que sus decisiones no daban las garantías judiciales imprescindibles, Marcela y Felipe Noble Herrera pidieron que se les realizara un examen de ADN, para poder confrontarlo con las dos familias querellantes y determinar si guardan vínculo biológico con ellas. El tribunal determinó que dicha "peritación genética" deberá realizarse en el Banco Nacional de Datos Genéticos y respecto de las mencionadas familias.
El punto central consiste en que Marcela y Felipe Noble de Herrera se niegan a una extracción de sangre para ser comparada con los datos de DNA del banco de datos de desaparecidos. Los hermanos Noble Herrera sostuvieron en varias presentaciones en la causa que se oponían a que el examen de histocompatibilidad fuera realizado en el Banco Nacional de Datos Genéticos porque –según alegaban- no les daba seguridad de que sus resultados no fueran manipulados y porque no les otorgaba la posibilidad de realizar contrapruebas.
VI
VII
Afinando aun mas
Una serie de casos ejemplares en el derecho argentino
El tema en Internet y las redes sociales
La sentencia en definitiva revocó –por mayoría- la decisión de la Cámara Federal que admitía la extracción compulsiva de sangre a Evelyn Vázquez Ferrá en el marco de un proceso en el que sus padres de crianza resultaban imputados penalmente por los delitos de sustracción de un menor de 10 años (artículo 146 del Código Penal) y, supresión y/o alteración de su identidad (artículo 139, inciso 21, del Código Penal) y falsedad ideológica de instrumentos destinados a acreditar la identidad de las personas (artículo 293 del Código Penal), cometidos en un contexto de graves violaciones de derechos humanos amparados por el Estado. En esa ocasión, se consideró que resultaba violatorio del derecho a la intimidad someter a una persona mayor de edad a la obligación de extraerse sangre.
El peligro consiste en olvidar la personalidad humana que es completa y que tiene que ver con su cuerpo y con su psiquis y por la vindicta publica de perseguir un presunto culpable se castiga dos veces al adoptado, primero con la barbara acción del robo de su cuerpo de bebe y ahora pisoteando su intimidad más recóndita: el ser yo.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que "(...) la obligación general de garantizar los derechos humanos consagrados en la Convención, contenida en el artículo 1.1 de la misma, deriva la obligación de investigar los casos de violaciones del derecho sustantivo que debe ser amparado, protegido o garantizado.
Internet esta maravilla que permite hacer instantánea la globalización como todos los medios potentes es peligroso, es mas podría decirse que la importancia de un descubrimiento puede medirse en su capacidad de peligrosidad. El siglo pasado nos dio la fusión del átomo y al final Internet, como grandes aportes para la humanidad y al mismo tiempo medios enormemente peligrosos.
Las mismas redes sociales aconsejan “para no tener problemas” dar datos falsos en el perfil, lo que es una contradictio in terminis: o participo en una red social con vecinos y lejanos seres humanos reales o me sumerjo en un mundo de falsedades donde ni siquiera yo soy yo. Eso no es proteger los datos personales es anularse como persona. El derecho debe proteger a los que cumplen la ley, no crear categorías de falsarios.
El tema es tan agudo que expertos y autoridades de 25 agencias de protección de datos, se reunieron en julio en Granada y han puesto las bases de lo que será una carta de derechos de privacidad en Internet. En la reunión se han presentado una serie de conclusiones que, una vez ratificadas por los países participantes, darán lugar a la Carta de Granada de derecho de privacidad en el entorno digital.
Algunos apuntes sobre las leyes mexicanas
VIII
Como previamente se nos envió una ley mexicana sobre el tema me limitaré a analizar la parte formal legislativa en cuanto Director de la Maestria en Ciencia de la Legislación.
Existe en México una legislación que parte de la Constitución: Los derechos de la vida privada están concebidos como derechos de libertad de intimidad, o garantías de libertad, en los artículos 7 y 16 de la Constitución Mexicana, y se les confiere la protección por parte del Estado mexicano como corresponde a las garantías individuales. La reforma constitucional publicada en el DOF el Miércoles 3 de Julio de 1996, añade los párrafos noveno y décimo al artículo 16 Constitucional.
La Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública
Gubernamental (“LFTAIPG”) (12) entró en vigor el 12 de Junio del 2003 para todos los sujetos obligados (el Poder Ejecutivo con todas sus dependencias y entidades en la Administración Pública Federal; los Poderes Legislativo y Judicial por lo que se refiere a sus principios generales y obligaciones de transparencia; los órganos constitucionales autónomos.
Existe una Autoridad Nacional de Datos Personales únicamente para la Administración Pública Federal: el Instituto Federal de Acceso a la Información Pública (IFAI), que tiene un Director General de Datos Personales (“DGDP). Debido al hecho que la IFAI carece de facultades cuando los datos están en posesión de privados se dicto la Ley Federal de protección de datos personales en posesión de los particulares y se reforman los artículos 3, fracciones II y VII, y 33, así como la denominación del capítulo II, del título segundo, de la ley federal de transparencia y acceso a la información pública gubernamental.
Me parece bien que se definan los términos que se van a usar en la ley. En 1975 publiqué Le definizioni Legislative Estoy a favor de una técnica definitoria de términos técnicos en las leyes.
Soy partidario que exista un ente independiente de los poderes políticos de turno, con alto grado de profesionalidad que pueda recoger las experiencias del contexto y llevarlas a un nivel universal de respeto de la Información y protección de datos y garantías de la privacidad. El art. 9 introduce la noción de dato sensible y me parece un gran acierto.
El IFAI, como ente garante
Las primeras iniciativas proponían crear un nuevo organismo, pero esto resultaría muy caro y se consideró que el Instituto Federal de Acceso a la Información Pública (IFAI) tiene las condiciones para ser la institución. No sería concebible que existieran dos entes garantes uno para lo público y otro para los datos privados. Esto es fundamental, por lo tanto si se crea la nueva ley debería abarcar a ambas clases de datos: públicos y privados. Y tener un solo garante el IFAI.
En la nueva legislación, los delitos están tipificados en tres artículos:
Artículo 67. Se impondrán de tres meses a tres años de prisión al que estando autorizado para tratar datos personales, con ánimo de lucro provoque una vulneración de seguridad a las bases de datos bajo su custodia.
Artículo 68. Se sancionará con prisión de seis meses a cinco años al que con el fin de alcanzar un lucro indebido, trate datos personales mediante el engaño, aprovechándose del error en que se encuentre el titular o la persona autorizada para transmitirlos.
Artículo 69. Tratándose de datos personales sensibles, las penas a que se refiere este Capítulo se duplicarán.
Ahora me llega un dictamen de la primera lectura de las comisiones unidas de gobernación; de estudios legislativos; y de estudios legislativos, primera, el que contiene proyecto de decreto por el que se modifica la denominación de la actual ley federal de transparencia y acceso a la información pública gubernamental, para quedar como ley federal de acceso a la información y protección de datos personales.
Hace unos meses, se expidió una Ley Federal de Protección de Datos Personales en posesión de PARTICULARES... que entrará en operación hasta dentro de un año y medio pero solamente para EMPRESAS, bases de datos que contengan datos personales, es decir, en posesión de particulares, no de gobierno...y si – comprendo bien – se trataría de dos leyes: una para datos públicos y otra para datos privados. UNA SOLA LEY DEBE TRATAR AMBOS CASOS.
Fíjense la curiosa situación en la cual también en la nueva ley se enfatiza mucho sobre definiciones y se dice que se ajustan mejor a la constitución. Puede ser: pero que dos leyes que traten en mismo argumento tengan definiciones en ambas es contrario al sentido común y a las leyes más elementales de las definiciones legislativas. Sería escandaloso que un mismo término tuviese dos definiciones diferentes en dos leyes diferentes.
Puede convenirse que la terminología es confusa: ¿va a haber dos libros uno de acceso a la información gubernamental y otra la protección de los datos personales? ¿Pero no es la protección de los datos personales deben garantizarse estén en manos públicas o privadas? Y que es eso de un libro a la Transparencia, ahora el otro elemento de la controversia merece un libro. Pero, ¿cuántos libros van a haber?
Y qué decir de la tentación de crear otro Instituto Federal de Acceso a la Información, pero esta vez privada. Sería más que escandaloso. Dado que aún estamos a nivel de proyectos es necesario esperar los desarrollos legislativos, pero quede claro que estamos a favor de una ley integrada de datos públicos y privados, con un solo elenco de definiciones y un solo Instituto Federal de Acceso a la Información.
Creemos que todo el tema de la protección de datos personales debe ser tratado como un subsistema del derecho mexicano y como tal considerarlo un sistema: esto es n sistema es un objeto complejo estructurado, cuyas partes están relacionadas entre sí por medio de vínculos (estructura) pertenecientes a un nivel determinado. Además, los sistemas se caracterizan por poseer propiedades globales (emergentes o sistémicas) que sus partes componentes no poseen. Una sociedad humana, es un sistema compuesto por personas y diversos subsistemas sociales unidos entre sí por vínculos de varios tipos: biológicos, políticos, económicos, etc. Para estudiarlo requiere la construcción de un modelo que consiste en la descripción de la composición (C), el entorno (E), la estructura (S) y el mecanismo (M) del sistema. El mecanismo es la colección de procesos que se dan dentro de un sistema y que lo hacen cambiar en algún aspecto. Más precisamente, si bien el conocimiento de un sistema concreto radica en la descripción de los cuatro aspectos mencionados, la explicación científica del comportamiento del mismo la brinda la descripción de su(s) mecanismo(s), es decir de los procesos de los cuales resultan la emergencia, la estabilidad, el cambio y la desintegración de un sistema.
IX
Conclusiones
Se nos ha convocado para tratar un tema arduo y difícil: el choque de dos principios igualmente validos e igualmente basados en valores sociales universalmente reconocibles: transparencia publica y privacidad privada.
Desde el punto de vista de la controversia estamos a favor de una versión sumamente garantista que privilegie la privacidad del dato sensible que acoja la enorme fuerza con la cual se combate para preservar la identidad de las personas y su derecho a ser yo. Reconocemos el valor de la transparencia pública, pero en principio la ponemos en segundo plano cuando puede aniquilar el derecho individual a la protección de los propios datos.
Desde el punto de vista jurídico estamos cada vez más convencidos de la necesidad de un nuevo jus gentium que contemple en particular la privacidad de los datos en todo el mundo. No puede ser que algunos países haya extraordinario respeto y en otros el valor de la razón de estado, que aparece siempre que se quiere tutelar algún valor individual, prime como si viviesen en otro tiempo. En tanto que los tratados internacionales crecen que existen criterios de calidad internacional como la con arreglo a la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la adecuación de la legislación de un país a la protección de los datos personales.
La última novedad es la aplicación de una norma del derecho sanitario “el consentimiento informado” a las leyes de protección de datos personales en varias legislaciones como la española, la uruguaya, la argentina. En 1976, la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa aprobó un documento en el que se hacía un llamamiento a los Estados miembros para que tomaran medidas de forma que los pacientes estuvieran completamente informados, y recomendaba la armonización de los derechos de los pacientes, entre ellos el derecho básico del Consentimiento Informado.
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