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Saúde - atualização

Pesquisa da Procuradoria de Direitos Difusos e Coletivos do Ministério Público de Minas Gerais. Confronto entre manifestações do MPMG e Acórdãos do TJMG visando a identificação dos discursos preponderantes e respectivos paradigmas. BH, 22.07.2015

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Transcript of Saúde - atualização

Paradigmas
Consequencialista
Acesso aos bens
Coletivo
Modelos decisórios que tem
status anterior à regra
e condicionam as decisões

Conclusão
Paradigma coletivo em ascenção, ainda pouco explorado
Discurso em torno do acesso e da proteção carece de reforço
Paradigma do Estado de Direito pode ser redirecionado para maior limitação do poder
Paradigma ambiental, como metavalor, pode ser melhor explorado.
Protege os excluídos.

Princípio estruturante: preeminência do bem coletivo.
Coincide, ou não, com os paradigmas do acesso aos bens e protetivo.
A aplicação ilimitada dos direitos individuais
(paradigma protetivo)
, somada a uma profunda desconexão entre o
público
e o
privado
, gera uma
tensão elevada
, que torna impossível a vida em comum.
Protetivo
Estado de Direito Constitucional
O direito é um limite ao poder público e privado (político, econômico ou cognoscitivo). A aplicação deste modelo requer descentralização das decisões.
Ambiental
Reconhece a natureza como sujeito, o que é algo que se mostrou impensável no longo da história.
O ambientalista reconhece que a natureza está em perigo, e está disposto a limitar os direitos individuais.
Parte do coletivo para chegar ao individual.
Difusos
Procuradoria de Justiça Especializada
Coletivos
Direitos
Visão do MP e do judiciário
Pesquisa realizada na Procuradoria de Justiça
de direitos difusos e coletivos em Minas Gerais
Paradigmas para a decisão. Ricardo Luis Lorenzetti
Recorte teórico
Discurso mais utilizado no Ministério Público de Minas Gerais:
Discurso mais frequente nos Acórdãos do TJMG
Outras possibilidades
A invenção do direito coletivo
Direito subjetivo
STA 175 e 178
É possível identificar, na redação do referido artigo constitucional, tanto um direito individual quanto um direito coletivo à saúde.
Existe DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO à saúde, assegurado à generalidade das pessoas.

Há uma relação jurídica obrigacional entre o indivíduo e o Estado.
Direito subjetivo
A ele corresponde um
DEVER JURÍDICO
por parte de outrem.
É VIOLÁVEL
, vale dizer, pode ocorrer que a parte que tem o dever jurídico, que deveria entregar a prestação, não o faça.
Violado o dever jurídico nasce para o seu titular uma
PRETENSÃO
, podendo ele servir-se dos mecanismos coercitivos e sancionatórios do Estado, notadamente por via de uma ação judicial.
BARROSO, 2006
Direito subjetivo
DJ 12.09.2000
Direito subjetivo
Cidadão
Profissionais
de saúde
Coletividade
Prestadores
privados
Estado
Indústria
Município
União
Grupos
“Pré-compreensão” de quem toma a decisão,
que leva a uma diferente interpretação das normas.
OBJEÇÕES AO USO DE PARADIGMAS


Frente ao mesmo caso, juristas tem distintos enfoques caso adotem paradigmas diferentes.
Expansão dos paradigmas para campos para o qual não foi pensado.
Conflito de paradigmas

PROPOSTA:
Examinar criticamente o modelo e identificar seus limites e contradições internas.
Prioriza justiça material
Pressupostos:
Existência de sujeitos em situação de exclusão em relação aos bens.
Pessoas e grupos – local e globalmente – em posições desiguais em relação ao acesso aos bens.
Exclusão social e jurídica: sociedade de dois terços ou quatro quintos; conflito distributivo
Umbral do acesso ao direito: instituições jurídicas partem do pressuposto da neutralidade, desconhecendo desigualdades na distribuição prévia
Primeiro passo:
visibilizar a exclusão
Segundo passo:
mostrar que o umbral fático é também epistemológico.
SOLUÇÃO
Princípio estruturante: proteção da pessoa.
Vulnerabilidade – hipossuficiência – parte fraca
As presunções legais protegem quem não necessita.
No limite, os protegidos colidem entre si.
O excesso prejudica bens coletivos.
OBJEÇÕES
Relações grupais e bens coletivos
O desenvolvimento ilimitado leva a visão de uma sociedade sem indivíduos.
Risco
: quem define quais são os bens coletivos?
OBJEÇÕES
indivisibilidade dos benefícios
uso comum sustentável
não exclusão dos beneficiários
status normativo (previsão legal)
legitimação para atuar difusa ou coletivamente
precedência da tutela preventiva
ressarcimento através de fundos de direitos difusos e coletivos
CARACTERÍSTICAS
Acentua os deveres, como limites.
Princípio estruturante: análise das consequências públicas das ações privadas.
Preocupa-se com a organização da sociedade, que o individualista ignora.
Diferenças:
O paradigma coletivo parte do público para estabelecer limites;
O paradigma consequencialista parte das ações privadas, estuda o efeito soma – efeito público das ações privadas.
Utiliza critérios econômicos e sociológicos para fundamentar a coexistência social.
Atua a partir do “suporte fático estrutural”, mais amplo que o “suporte fático bilateral”.
Bens coletivos estabelecem limite aos direitos individuais,
A decisão obtida com base nas regras e princípios deve ser controlada mediante o exame de suas consequências que inclui os aspectos econômicos e sociais.
Democracia direta X representação
Sociedades multiculturais
Soberania estatal sufocada
Necessidade de contra-poderes
Complexidade dos problemas
Tecnocracia
Decisões são tomadas, sem participação;
Democracia e sociedade civil
Opera como princípio organizativo de todos os demais.
Os problemas ambientais produzem um redimensionamento no modo de examinar o direito.
Tem impacto sobre todos os ramos, público e privado, civil e penal, administrativo e processual.
Atua como princípio organizativo do pensamento retórico, analítico e protetivo.
Produz interação sistemática e enfoques holísticos.
Coloca o geocentrismo no lugar do antropocentrismo
Conflito básico: esfera coletiva “ambiente” em oposição à esfera individual, com preeminência da primeira
Direitos individuais tem função ambiental
Limita o direito de propriedade
O consumo deve adotar padrões sustentáveis
Características
Visão do MP e do judiciário
Universo: ações civis públicas que chegaram à Segunda Instância em 2009 e 2010.
Visão do MP e do judiciário
Incidência em Pareceres e Acórdãos:
Protetivo
68%
38% X 17%
Foi considerado adotado este paradigma sempre que o Procurador ou Desembargador argumentou no sentido de que a saúde é um bem do qual o sujeito está sendo privado e que o judiciário deve lhe garantir o acesso.
CASO
No contexto deste paradigma o sujeito está incluído no grupo, mas em situação de vulnerabilidade.

Entendeu-se como adotado este paradigma sempre que a argumentação foi no sentido de que o sujeito é vulnerável na sociedade em que vive e, por isso, necessita da proteção jurídica.
CASO
CASO
Até 2007 todas as decisões concediam medicamentos.
A partir de 2007 a limitação de recursos e a necessidade de racionalização dos gastos passa a ser fundamento para não concessão.
Não há critérios claros para concessão: Gravidade, necessidade de continuidade do tratamento, existência de política pública, hipossuficiência, preço do medicamento
Reserva do possível no STF
Estados em déficit permanente.
Recurso financeiro não é “coisa”, é uma instituição.
Grupos com maior influência determinam as alocações orçamentárias
As escolhas de prioridades criam a escassez em algumas áreas, e não em outras.
PROBLEMAS
Entendeu-se como adotado sempre que se argumentar no sentido de que se deve primar pelo atendimento de toda a coletividade de indivíduos e não apenas de um individuo.
A diferença prática da qual nos utilizamos para diferenciá-lo do consequencialista é a de que, neste, quer-se garantir o acesso a todos, com a exclusão do acesso considerado desmedido de um. Já, no coletivo, quer-se garantir o acesso a todos, sem nenhuma exclusão.
CASO
CASO
Própria dos conflitos bipolares,
justiça distributiva
justiça comutativa
Projeção de Gall-Peters
Equipe de pesquisa:
Antonio Joaquim Schellenberger Fernandes Neto (coord.)
Isabela Lucena Antunes
Nádia Rodrigues Cordeiro
Nicole Carvalho Caram Guedes
Créditos
Ilustração: Rodrigo Sousa Caetano Soares

Ministro Celso de Mello, relator do AgR-RE n. 271.286-8/RS.
Aquela que reparte proporcionalmente o que é comum.
Direitos
Discursos
Modelo decisório
Formalista
Ativista
Auto-contenção
Teoria critica. Joaquín Herrera Flores
Teoria feminista. Íris Marión Young
Fundamento: igualdade real.
Tutela os vulneráveis.
Dele decorre a interpretação em favor da parte fraca.
:
Limite ao poder (público e privado)
Participação do cidadão
Descentralizar as decisões – quanto mais concentrado, mais difícil o controle;
Consultar a sociedade civil
Consulta baseada em temas – o sistema eleitoral não coloca adequadamente os temas;
Controle difuso: iniciativa popular na definição dos temas colocados em debate.
2009/2010
2011
2011
COLETIVO
COLETIVO
30%
30%
Acesso aos bens
34%
Consequencialista
2009/2010
Em 2011:
Protetivo
24% X 12%
Art. 196 - Saúde é direito de todos e dever do Estado [...]
A preocupação com o acesso está implícita no juízo emitido pela Desembargadora Hilda Teixeira da Costa no julgamento da Apelação Cível n. 1.0024.07.349414-8/001:

"Assim, o Município de Belo Horizonte deve prestar a assistência às crianças e aos adolescentes por meio de convênios com entidades filantrópicas, como constou da sentença, ou diretamente ou ainda por qualquer outra forma que assegure a não interrupção no atendimento do número expressivo de crianças e adolescentes (mais de 6.000 - seis mil) que já tiveram seu atendimento interrompido.”

Nesse mesmo sentido, percebe-se a preocupação com o acesso aos bens no juízo emitido pelo Procurador de Justiça Luiz Carlos Telles de Castro nos autos n. 1.0079.08.443521-7/006:

“ Em suma, a plausibilidade das alegações – de fato e de direito – está devidamente evidenciada na narrativa estampada na petição inicial, bem como na documentação acostada, que aponta vultosa “demanda reprimida” e sofrida espera dos munícipes pelos tratamentos de que necessitam. A par disso, está comprovada nos autos, de maneira cabal, a omissão do Município de Contagem quanto a satisfazer a referida demanda, o que determinou a pronta intervenção do Poder Judiciário, para garantir o respeito ao direito constitucional que os cidadãos – ao menos as crianças, adolescentes e idosos, conforme preferiu entender o douto julgador de primeiro grau – têm de obter amplo e integral atendimento público na área de saúde, conforme efetivamente registrado na r. decisão atacada."


É exemplo da argumentação na qual se adota o paradigma protetivo o Acórdão nº 1.0342.09.129289-2/001:

“O art. 81, inciso II do ECA disciplina que é proibida a venda à criança ou ao adolescente de bebidas alcóolicas. Tal proibição se dá em virtude da proteção e fragilidade da saúde dos menores, que muitas vezes não possuem o discernimento e a maturidade para conhecer o risco do consumo de bebida”.

Desembargador Edilson Fernandes no Acórdão nº 1.0534.05001521-1/001:

“Nesse contexto, forçoso concluir pela necessidade de fechamento dos criadouros situados na zona urbana do município de Presidente Olegário, diante da presumida lesividade da atividade exercida à saúde pública, sob pena de ofensa a correta defesa dos interesses dos munícipes, em inobservância a integral proteção e preservação do meio ambiente”.
Desembargadora Albergaria Costa, vencida no Acórdão nº 1.0079.08.443521-7/006:

“Não se está aqui negando o direito à saúde dos cidadãos de Contagem, mas não se pode olvidar das politicas públicas, da escassez de recursos e, inclusive, do principio da isonomia, pois determinar que todos os munícipes de Contagem realizem os exames de medicina nuclear, sem observar a fila de espera, prejudica, ainda que indiretamente, outros indivíduos que igualmente aguardam a realização dos exames, dentre eles os de urgência e emergência que igualmente aguardam o atendimento de outros em prioridade”.

Apelação Cível n. 1.0559.11.000545-6/001 Parecer do Procurador Rodrigo Anaya Rojas:

Deste modo, conclui-se que o pedido da exordial não se limitou à realização de um Estudo de Impacto de Vizinhança e Impacto Ambiental como procedimento formal. O pedido é muito mais amplo, requer a realização de prévios estudos interdisciplinares, capazes de auferir as diversas consequências que a instalação de uma antena transmissora pode gerar na qualidade de vida da população local, tendo como fundamento a proteção do direito à dignidade humana, o direito à vida, o direito à saúde, o direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado. Tutela-se, enfim, o direito à sadia qualidade de vida. Tais direitos estão consagrados desde o artigo 1°, passando pelo artigo 5°, inciso I, artigo 196 e artigo 225, todos da Constituição Federal.
Dois aspectos
Voto do Desembargador Dídimo de Paula, vogal no Agravo de Instrumento n. 1.0559.11.000545-6/001

De fato, ao que tudo indica, a continuação da edificação próxima a pontos turísticos da cidade oferece risco ao patrimônio ambiental, histórico e cultural da região, sendo certo que os danos causados poderão ser irreversíveis. Ora, a simples colocação da antena já produz impacto visual e estético negativo, devendo tal fato ser considerado, mormente se a colocação da referida antena no terreno escolhido
vem causando bastante controvérsia no âmbito municipal, o que levou os cidadãos a confeccionarem um abaixo assinado,
e fez o Chefe do Executivo Municipal requerer a paralisação dos serviços de instalação. Neste cenário, sem adentrar no debate a respeito dos eventuais danos decorrentes da quantidade de radiação, entendo que a paralisação da execução das obras é medida adequada até que se verifique a regularidade da edificação
Voto da Desembargadora Sandra Fonseca no Acórdão nº 1.0194.09.100721-2/002:

“Em suma, tenho que, sopesando os riscos envolvidos, inclusive com a possibilidade de transmissão de patologias e morte pela emissão do gás sulfídrico, a instalação e operação da ETE deve ser suspensa até o deslinde da controvérsia, de modo a evitar danos ambientais e à população do Município”.


Parecer do Procurador Rodrigo Anaya Rojas na AC 1.0102.06.334989-9/003
“O dever de preservação do meio ambiente exige do poder público atuação nas políticas ambientais, podendo o MP questionar a inação via ACP, a fim de provocar o efetivo cumprimento dos deveres de proteção ao meio ambiente insertos na Magna Carta, sendo, inclusive, desnecessária a demonstração do dano real, mas simplesmente a sua potencialidade.”
Júlia Silva e Silveira
Lílian Stefany Moreira Lacerda
Pedro Henrique Romanelli Sampaio
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