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Teoria Geral dos Direitos Fundamentais

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Caio Lara

on 19 June 2017

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Transcript of Teoria Geral dos Direitos Fundamentais

- limitabilidade:
os direitos fundamentais não são absolutos
(relatividade), havendo, muitas vezes, no caso concreto, confronto,
conflito de interesses. A solução ou vem discriminada na própria
Constituição (ex.: direito de propriedade versus desapropriação), ou caberá
ao intérprete, ou magistrado, no caso concreto, decidir qual direito deverá
prevalecer, levando em consideração a regra da máxima observância dos
direitos fundamentais envolvidos, conjugando-a com a sua mínima
restrição;
■ - concorrência:
podem ser exercidos cumulativamente, quando, por
exemplo, o jornalista transmite uma notícia (direito de informação) e, ao
mesmo tempo, emite uma opinião (direito de opinião);
■- irrenunciabilidade:
o que pode ocorrer é o seu não exercício, mas
nunca a sua renunciabilidade.
Teoria Geral dos Direitos Fundamentais
Direito Constitucional I
Texto Base: Direito Constitucional Esquematizado
Pedro Lenza

Direitos fundamentais da 2.ª dimensão
O fato histórico que inspira e impulsiona os direitos humanos de 2.ª dimensão é a Revolução Industrial europeia, a partir do século XIX. Em decorrência das péssimas situações e condições de trabalho, eclodem movimentos como o cartista, na Inglaterra, e a Comuna de Paris (1848), na busca de reivindicações trabalhistas e normas de assistência social. O início do século XX é marcado pela Primeira Grande Guerra e pela fixação de
direitos sociais
.
Direitos fundamentais da 3.ª dimensão
Os direitos fundamentais da 3.ª dimensão são marcados pela alteração da
sociedade por profundas mudanças na comunidade internacional (sociedade de
massa, crescente desenvolvimento tecnológico e científico), identificando-se
profundas alterações nas relações econômico-sociais. Novos problemas e preocupações mundiais surgem, tais como a necessária
noção de preservacionismo ambiental e as dificuldades para proteção dos consumidores
, só para lembrar aqui dois candentes temas. O ser humano é inserido em uma coletividade e passa a ter direitos de
solidariedade ou fraternidade
.
Direitos fundamentais da 4.ª dimensão
Na orientação de Norberto Bobbio, essa dimensão de direitos decorreria dos avanços no campo da engenharia genética, ao colocarem em risco a própria existência humana, em razão da manipulação do patrimônio genético. Para o mestre italiano: “... já se apresentam novas exigências que só poderiam chamar-se de direitos de quarta geração, referentes aos efeitos cada vez mais traumáticos da pesquisa biológica, que permitirá manipulações do patrimônio genético de cada indivíduo”.
Direitos fundamentais da 5.ª dimensão
Conforme já visto, o direito à paz foi classificado por Karel Vasak como de 3.ª dimensão. Bonavides, contudo, entende que
o direito à paz deva ser tratado em dimensão autônoma
, chegando a afirmar que a paz é axioma da democracia participativa, ou, ainda, supremo direito da humanidade. Nesses termos, o direito a paz seria alçado de um direito de terceira dimensão para a quinta dimensão, alcançando assim um patamar superior e específico de fundamentalidade no início do século XXI.
Características
dos Direitos
Fundamentais

José Afonso da Silva
ainda aponta as seguintes características:
■ - inalienabilidade:
como são conferidos a todos, são indisponíveis; não se pode aliená-los por não terem conteúdo econômico-patrimonial;
- imprescritibilidade
:
“... prescrição é um instituto jurídico que somente atinge, coarctando, a exigibilidade dos direitos de caráter patrimonial, não a exigibilidade dos direitos personalíssimos, ainda que não individualistas, como é o caso. Se são sempre exercíveis e exercidos, não há intercorrência temporal de não exercício que fundamente a perda da exigibilidade pela
prescrição”.
- Teoria da eficácia direta e imediata
Defendida na Alemanha por setores minoritários da doutrina e da jurisprudência, essa foi a tese que prevaleceu no Brasil, inclusive no
Supremo Tribunal Federal
.
Segundo o que preconiza essa corrente,
os direitos fundamentais se aplicam diretamente às relações entre os particulares.
É dizer: os particulares são tão obrigados a cumprir os ditames dos direitos fundamentais quanto o poder público o é. As obrigações decorrentes das normas constitucionais definidoras dos direitos básicos têm por sujeito passivo o Estado (eficácia vertical) e os particulares, nas relações entre si (eficácia horizontal direta ou imediata).
Essa teoria é aceita no Brasil, tanto pelo STF quanto pelo STJ. Um exemplo de aplicação prática da eficácia horizontal foi a decisão do STF que impôs à Air France (empresa privada) igualdade de tratamento entre trabalhadores franceses e brasileiros; bem como o acórdão, também do Supremo Tribunal Federal, que impôs a obrigatoriedade do respeito à ampla defesa para a exclusão
de associado em associação privada.
Conflito entre direitos fundamentais:
- Técnica da Ponderação de Princípios de Ronald Dworkin
EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
(“GERAÇÕES” OU “DIMENSÕES” DE DIREITOS)
Localização
Direitos fundamentais da 1.ª dimensão
Lembrando breve caracterização feita por David Araujo e Serrano Nunes Júnior, os
direitos fundamentais
têm as seguintes características:
- historicidade:
possuem caráter histórico, nascendo com o cristianismo, passando pelas diversas revoluções e chegando aos dias atuais;

- universalidade:
destinam-se, de modo indiscriminado, a todos os seres humanos. Como aponta Manoel Gonçalves Ferreira Filho, “... a ideia de se estabelecer por escrito um rol de direitos em favor de indivíduos, de
direitos que seriam superiores ao próprio poder que os concedeu ou reconheceu, não é nova.
Os forais, as cartas de franquia
continham enumeração de direitos com esse caráter já na Idade Média...”;
A CF/88, em seu título II, classifica o gênero direitos e garantias fundamentais em importantes grupos, a saber:

1) Direitos individuais e coletivos: art. 5º;
2) Direitos sociais: art. 6º a art. 11;
3) Direitos de nacionalidade: art. 12;
4) Direitos políticos: art. 14 a art. 16; e
5) Direitos de organização em partidos políticos: art. 17.

Iniciamos o estudo pelos direitos e deveres individuais e coletivos, lembrando, desde já, como manifestou o STF, corroborando a doutrina mais atualizada, que os direitos e deveres individuais e coletivos não se restringem ao art. 5.º da CF/88, podendo ser encontrados ao longo do texto constitucional, expressos ou decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Constituição, ou, ainda, decorrentes dos tratados e convenções internacionais de que o Brasil seja parte.
Dentre vários critérios, costuma-se classificar os direitos fundamentais em
gerações de direitos, ou, como prefere a doutrina mais atual, “dimensões” dos direitos fundamentais
, por entender que uma nova “dimensão” não abandonaria as conquistas da “dimensão” anterior e, assim, esta expressão se mostraria mais adequada no sentido de proibição de evolução reacionária. Em um primeiro momento, partindo dos lemas da Revolução Francesa — liberdade, igualdade e fraternidade, anunciavam-se os direitos de 1.ª, 2.ª e 3.ª dimensão e que iriam evoluir segundo a doutrina para uma 4.ª e 5.ª dimensão.
Os direitos humanos da primeira dimensão marcam a passagem de um Estado autoritário para um
Estado de Direito
e, nesse contexto, o respeito às liberdades individuais, em uma verdadeira perspectiva de absenteísmo estatal. Seu reconhecimento surge com maior evidência nas primeiras Constituições escritas, e podem ser caracterizados como frutos do pensamento liberal-burguês do século XVIII.
Tais direitos dizem respeito às liberdades públicas e aos direitos políticos, ou seja, direitos civis e políticos a traduzir o
valor liberdade
.
Conforme anota Bonavides, “os direitos de primeira geração ou direitos de liberdades têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado”.
Alguns documentos históricos são marcantes para a configuração e
emergência do que os autores chamam de direitos humanos de 1.ª geração (séculos XVII, XVIII e XIX), destacando-se:

■ Magna Carta de 1215, assinada pelo rei “João Sem terra”;
■ Paz de Westfália (1648);
■ Habeas Corpus Act (1679);
■ Bill of Rights (1688);
■ Declarações, seja a americana (1776), seja a francesa (1789).
Essa perspectiva de evidenciação dos direitos sociais, culturais e econômicos, bem como dos direitos coletivos, ou de coletividade, correspondendo aos direitos de igualdade (substancial, real e material, e não meramente formal), mostra-se marcante em alguns documentos, destacando-se:
■ Constituição do México, de 1917;
■ Constituição de Weimar, de 1919, na Alemanha, conhecida como a Constituição da primeira república alemã;
■ Tratado de Versalhes, 1919 (OIT);
■ no Brasil, a Constituição de 1934 (lembrando que nos textos anteriores também havia alguma previsão).
Bonavides observa que essas Constituições “passaram primeiro por um ciclo de baixa normatividade ou tiveram eficácia duvidosa, em virtude de sua própria natureza de direitos que exigem do Estado determinadas prestações materiais nem sempre resgatáveis por exiguidade, carência ou limitação essencial de meios e recursos” (aquilo que hoje se fala em
“reserva do possível”
, acrescente-se).
Os direitos da 3.ª dimensão são direitos transindividuais, isto é, direitos que vão além dos interesses do indivíduo; pois são concernentes à proteção do gênero humano, com altíssimo teor de humanismo e universalidade. Segundo Bonavides, a teoria de

Karel Vasak
identificou, em rol exemplificativo, os seguintes direitos de 3.ª dimensão:

■ direito ao desenvolvimento;
■ direito à paz (lembrando que
Bonavides classifica, atualmente,
o direito à paz como da 5.ª
dimensão — ver adiante);
■ direito ao meio ambiente;
■ direito de comunicação.
Por outro lado, Bonavides afirma que “a globalização política na esfera da normatividade jurídica introduz os direitos da quarta dimensão, que, aliás, correspondem à derradeira fase de institucionalização do Estado social”, destacando-se os direitos a:
■ democracia (direta);
■ informação;
■ pluralismo.

Assim, para Bonavides, os direitos da 4.ª dimensão decorrem da globalização dos direitos fundamentais, o que significa universalizá-los no campo institucional. Em síntese, diz que tais direitos alicerçam o futuro da cidadania e da liberdade de todos os povos em uma era de globalização político-econômica.
Ingo Sarlet afirma que “a proposta do Prof. Bonavides, comparada com as posições que arrolam os direitos contra a manipulação genética, mudança de sexo etc., como integrando a quarta geração, oferece nítida vantagem de constituir, de fato, uma nova fase no reconhecimento dos direitos fundamentais, qualitativamente diversa das anteriores,
já que não se cuida apenas
de vestir com roupagem
nova reivindicações deduzidas,
em sua maior parte, dos
clássicos direitos de liberdade”.
Foral Manuelino
Quando da implantação do regime de
capitanias hereditárias
na história do Brasil, a
Carta de Foral
regulava os direitos e deveres que o Capitão-donatário passava a ter em virtude da Carta de Doação recebida. Entre estes, visando a adequada exploração das terras, relacionam-se:
- Criar vilas e distribuir terras a quem desejasse cultivá-las;
- Exercer autoridade no campo judicial e administrativo;
- Escravizar os indígenas para o trabalho na lavoura;
- Receber a vigésima parte dos lucros sobre o comércio do pau-brasil;
- Entregar 10% do lucro sobre os produtos da terra à Coroa;
- Entregar 20% dos metais preciosos encontrados à Coroa;
- Observar o monopólio régio do pau-brasil.
Antigamente se pensava que os direitos fundamentais incidiam apenas
na relação entre o cidadão e o Estado
. Trata-se da chamada
“eficácia vertical”
, ou seja, a eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre um poder “superior” (o Estado) e um “inferior” (o cidadão). Em meados do século XX, porém, surgiu na Alemanha a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, que defendia a incidência destes também nas relações privadas (particular-particular). É chamada
eficácia horizontal ou efeito externo dos direitos fundamentais
(horizontalwirkung), também conhecida como eficácia dos direitos fundamentais contra terceiros (drittwirkung). Em suma: pode-se que dizer que os direitos fundamentais se aplicam não só nas relações entre o Estado e o cidadão (eficácia vertical), mas também nas relações entre os particulares-cidadãos (eficácia horizontal).
Eficácia Horizontal dos
Direitos Fundamentais
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