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Teoría General de Derecho desde la Perspectiva de Género

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karla palomo

on 8 May 2017

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Transcript of Teoría General de Derecho desde la Perspectiva de Género

Concepción formal de la argumentación jurídica

Equilibrio de responsabilidades--Lógica

Asignación de roles de género de acuerdo al sexo X
La Teoría General del Derecho desde la Perspectiva de Género
¿Qué es la perspectiva de género?

¿Cómo se vincula con la Teoría General del Derecho?

¿Cuáles son las implicaciones prácticas que derivan de dicha vinculación?
“La recepción en la teoría jurídica de la razón práctica tiene enorme aceptación en los últimos tiempos, y al margen de la filosofía jurídica clásica, podemos ejemplificarlo con autores diversos como: Nino, MacCormick, Raz, Alexy, Dworkin, Garzón Valdez, Atienza, etc.”
Teoría argumentativa del derecho
Sexo (biológico) ≠
Género
(ideológico)

Problema principal para el operador jurídico:
Las tres concepciones de la argumentación y el derecho a la igualdad en la teoría del Derecho.
Muchas gracias.
Hechos
El género se refiere al conjunto de roles y relaciones
socialmente construidos
, rasgos personales, actitudes, comportamientos, valores, poder relativo e influencia que la sociedad atribuye a los dos sexos de forma diferente. Mientras que el sexo biológico está determinado por características genéticas y anatómicas, el género es una identidad adquirida que se aprende, cambia con el tiempo y varía mucho dentro y entre culturas. El género es relacional y se refiere no solamente a las mujeres o los hombres sino a la relación que existe entre ambos.

Compromiso social del operador jurídico con la perspectiva de género:
Victimización ≠ Tolerancia

Modelo único de ser humano ≠ Diversidad

Discurso del odio ≠ Apertura al diálogo

SABER CÓMO PENSAMOS, PARA COMPRENDER PORQUÉ ARGUMENTAMOS
Daniel Khneman “Thinking fast and slow”
Pensamiento Intuitivo / pensar sin darse cuenta
Sistema de pensamiento 1
Pensamiento Reflexivo
Sistema de pensamiento 2
2476 x 5792 = ¿¡
2 x 1 = 2
La respuesta era: 14’340,992
ARGUMENTOS DE LAS ASOCIACIONES PRO-VIDA
“El derecho a la vida es
inalienable
desde la concepción hasta la muerte. No podrá establecerse, pronunciarse ni aplicarse, en ningún caso, la pena de muerte”
(Art. 37 Constitución Dominicana)

“Derecho a la vida. 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”.
(Artículo 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos).
“No es necesario estudiar el Derecho desde la Perspectiva de Género”
“Las mujeres tienen razón de revelarse contra las leyes
porque las hicimos sin ellas”
Montaigne
Teoría sin práctica
“El problema fundamental de la enseñanza del Derecho no estriba en que se trate de una enseñanza demasiado teórica, sino más bien que no existe una auténtica teoría, una teoría que rehúye la práctica o que acepta simplemente lo establecido, no pasa de ser una falsa teoría, pensamiento abstracto, ideología.”
Manuel Atienza.

LA ONU Y LA MUJER. Centro de Información de las Naciones Unidas para Argentina y Uruguay
Mtra. Cecilia Palomo Caudillo
ceciliapalomoc@gmail.com
- Se gesta una reforma al código penal en República Dominicana en 2014 sobre la punibilidad del aborto donde se considera como eximente de responsabilidad/no sancionar casos en que la vida de la madre está en peligro, el embarazo hubiera sido causado por violación o incesto o el feto presentara graves malformaciones.
- Asociaciones sin fines de lucro se oponen con acciones directas de inconstitucionalidad, por estar a favor de la vida.
- El tribunal Constitucional de RD, pide una opinión “amicus curiae” al Dr. Manuel Atienza.
ARGUMENTOS DE ATIENZA
“Los recurrentes entienden que el término
“inalienable”
, significa lo mismo que “no derrotable”, o que “no admite ninguna excepción”. Pero hay muy buenas razones para pensar que esto no es así.
-Una de ellas es que en realidad, implícitamente, el propio tenor del artículo lo desmiente. Su redacción tiene esta estructura: un enunciado general y, luego, separado por un punto, una especificación del mismo. Pero obsérvese que lo que es objeto de especificación,
lo que es efectivamente inderrotable y no admite ninguna excepción es, exclusivamente, la pena de muerte.
¿Pero por qué no se hizo esa especificación a propósito de otras posibles circunstancias que afectan al derecho a la vida?
¿Por qué el constituyente, si lo que quería era fijar categóricamente que no había ninguna excepción posible, no escribió un simple párrafo de este tenor: “Nunca, bajo ninguna circunstancia, puede ser privado alguien de la vida”?
¿CÓMO QUEDÓ REDACTADA LA LEY?
Artículo 107. Aborto.
Artículo 110. Eximentes.
La interrupción del embarazo practicada por personal médico especializado en establecimientos de salud, públicos o privados, no es punible si se agotan todos los medios científicos y técnicos disponibles para
salvar las dos vidas, hasta donde sea posible.
Párrafo
. La interrupción del embarazo por causa de violación, incesto, o el originado en malformaciones del embrión incompatible con la vida clínicamente comprobada, estarán sujetos a los requisitos que se establezcan mediante ley especial.
CONCLUSIÓN DEL CASO:
Se identifica en los argumentos de las Asociaciones Civiles la tendencia a caer en el extremo de
“iusnaturalismo radical”
toda vez que decidió tomar como base de su argumentación la literalidad de la ley, perdiendo capacidad argumentativa desde el objetivismo moral. Si bien, el aborto no es bajo ninguna circunstancia una opción moral aceptable, argumentar desde la perspectiva legalista, sin tener en cuenta la interpretación moral que se puede hacer del texto, reduce las posibilidades argumentativas y las hace altamente atacables e indefendibles.
3.-ENFOQUE VALORATIVO/Ideal
3.B) Relativismo moral.-Caso Atala CHILE
HECHOS:
- Karen Atala (jueza chilena) se divorcia de su marido Jaime Allende (abogado) en 2002. Ambos tenían 3 hijas.
- Acordaron que Atala mantendría la tuición y cuidado de las niñas.
- Atala era lesbiana, su compañera sentimental comenzó a vivir en la misma casa que ella y sus tres hijas, y el Sr. Jaime interpone demanda para la custodia de las niñas. Todas las autoridades en Chile le dan la razón basándose en argumentos discriminatorios y homofóbicos.
–Destituyeron a Atala de su cargo de juez por ser lesbiana, y además la calumniaron en los medios masivos de comunicación.
ARGUMENTOS DEL JUZGADO DE MENORS DE VILLARICA:
“La demandada privilegió su bienestar e interés personal por sobre el cumplimiento de su rol materno, en condiciones que podían afectar el desarrollo de las menores y como el actor (es decir, el Sr. Jaime) presentó argumentos más favorables en pro del interés superior de las niñas, sus argumentos en el contexto de una sociedad heterosexuada y tradicional, cobraban gran importancia”
ARGUMENTOS DEL PADRE DE LAS NIÑAS:
1.-las niñas habían sido presuntamente discriminadas por la sociedad debido a la orientación sexual de su madre.
2.-que las niñas tenían una confusión de roles como consecuencia de la convivencia de su madre con su pareja del mismo sexo.
3.-que la Sra. Atala dio prioridad a su vida personal sobre los intereses de sus hijas.
4.-que las niñas tenían derecho a vivir en el seno de una familia con un padre y una madre.
LA CORTE SUPREMA LE DA LA CUSTODIA AL PADRE
CONSIDERACIONES:
Una decisión de custodia no discriminatoria no debería referirse a la orientación sexual del padre o de la madre.
Debería enfocarse solamente en las capacidades parentales del padre o de la madre
, el tipo de hogar que pueden brindar, etc. […] “la conducta sexual que los tribunales en general han tenido en cuenta en casos de esta naturaleza, son conductas sexuales que se refieren a la promiscuidad, […] sin ningún otro tipo de consideración”. (
Sentencia CIDH pág. 39
)
CONCLUSIÓN DEL CASO:
Se identifica en los argumentos de las Autoridades chilenas definitivamente discriminación, sin embargo los mismos argumentos del caso dejan entrever que si se pierde de vista el contexto es posible caer en un
“relativismo moral”
toda vez que el hecho de que en este caso, los argumentos de las autoridades no hayan sido capaces de ir más allá de una clara homofobia, eso no quiere decir que no existan razones sustanciales para argumentar que una familia conformada por padre y madre resulta más saludable para el sano desarrollo de una niña, más allá de los estereotipos sociales.
CONCLUSIÓN DEL TEMA:
El derecho no puede reducirse a argumentación, pero el enfoque argumentativo del Derecho puede contribuir de manera decisiva a una mejor teoría y práctica jurídica.
3.- Diferencia Entre Lógica Formal y Lógica Material
PRAGMÁTICA
3 CONCEPCIONES DE LA ARGUMENTACIÓN:
Concepción FORMAL


Concepción MATERIAL


Concepción PRAGMÁTICA (retórica y dialéctica)
Mtra. Cecilia Palomo Caudillo
Práctica sin teoría
Teoría + Práctica
3 concepciones de la argumentación:
formal---análisis (lógica)

material---- evaluación (razones jurídicas y morales)

pragmática----argumentación (actividad)
Teoría General del Derecho
Casos de perspectiva de género

Casos fáciles (Dworkin) X

Material
Pragmática
Formal
La concepción formal y la perspectiva de género.

LÓGICA

Imperialismo de la lógica/ formalismo jurídico*


Antilogicismo
VS
Sistema Interamericano
Caso María Eugenia Morales de Sierra
Vs.
Guatemala
Código Civil de Guatemala:
Art. 131 Faculta al
esposo
para
administrar el patrimonio
conyugal.
Art. 110 Responsabilidades dentro del matrimonio, confiriendo a
la esposa “el derecho y la obligación” especial de cuidar de los hijos menores y del hogar.

Art. 113 Dispone que
una mujer casada sólo puede ejercer una profesión o tener un empleo cuando ello no perjudique sus funciones de madre y ama de casa.

Art. 114.
El marido puede oponerse a las actividades fuera del hogar de la mujer
toda vez que la sustente y tenga razones justificadas.
Corte Suprema de Guatemala
Estos artículos brindan
“certeza jurídica”
en la asignación de las funciones dentro del matrimonio.
Factores sexuales
vs.
Estereotipos de género

Hombre = rol de proveedor y representante legal
Mujer = rol de cuidado y tareas del hogar
“La lógica no se ocupa propiamente de los argumentos, sino de los esquemas de argumentos. Por ello, la lógica no permite por sí sola justificar (o explicar, o averiguar, o predecir) nada.” Atienza.
Pensar que donde termina la lógica comienza la arbitrariedad e irracionalidad del Derecho así como la certeza jurídica es un error recurrente al defender normas discriminatorias que reproducen estereotipos de género.
• Sistema Nacional. México Amparo 159/2017
“ABUSO SEXUAL. ELEMENTOS PARA SU CONFIGURACIÓN. Debe señalarse que en el caso del delito de abuso sexual, la expresión acto sexual debe entenderse como cualquier acción dolosa con sentido lascivo que se ejerza en el sujeto pasivo, sin su consentimiento, el cual podría ser desde un roce, frotamiento o caricia, pues el elemento principal que se debe valorar para considerar que se actualiza el delito en mención, es precisamente la acción dolosa con sentido lascivo que se le imputa al sujeto activo […]

De lo antes expuesto se puede concluir que para que exista abuso sexual en el ilícito en estudio, es menester no solo que se pruebe el acto libidinoso (tocamiento, roce, frotamiento o caricia), sino que dicha conducta haya sido desplegada con una
intención lasciva
del sujeto activo en el sujeto pasivo […] esto es, que dicho despliegue de acción haya sido con el
ánimo al deleite carnal
[…] este elemento subjetivo conformador del abuso sexual es el que no se acreditó en el presente asunto”
“legalidad”-Jurisprudencia SCJN

Intención lasciva del sujeto
=
deleite carnal/placer sexual

¿y la justificación externa?
Perelman “El juez no puede considerarse satisfecho por haber podido motivar su decisión de una manera aceptable; debe apreciar también el valor de esta decisión y decidir si le parece justa o, por lo menos, razonable.”
Para Carlos Nino el razonamiento jurídico no es un razonamiento autónomo, lo que significa también que no puede ser entendido en términos puramente formales. La lógica formal deja de lado consideraciones referentes al
contenido
de los argumentos y a su
contexto
.
La concepción material y la perspectiva de género.

Teoría de las premisas o de las buenas razones
¿qué hace que un argumento sea bueno para explicar o justificar algo?

La tópica ars invivendi ≠ars iudicandi
La generalidad de los tópicos en materia judicial a propósito de la prueba:

“Los hombres comenten injusticia cuando piensan que poner en práctica una determinada acción es posible, y posible para ellos mismos, porque consideran que han de quedar ocultos; y, está en condiciones de quedar oculto, por ejemplo, el débil tratándose de violencias y el pobre y el deforme tratándose de adulterio”. Aristóteles.
Razonamiento teórico Razonamiento práctico

Derecho Moral


Problema para la perspectiva de género:
Ser humano universal = moral universal
Sistema Interamericano. Caso Atala Riffo vs. Chile
Juzgado de menores de Villarrica:

“La demandada
privilegió su bienestar e interés personal por sobre el cumplimiento de su rol materno
, en condiciones que podían afectar el desarrollo de las menores y como el actor (el esposo) presentó argumentos más favorables en pro del interés superior de las niñas, sus argumentos en el
contexto de una sociedad heterosexuada y tradicional
, cobran gran importancia”
K es mujer = rol materno

K no se comporta como mujer de acuerdo a la sociedad chilena
=
K es mala madre

:.

Como la sociedad es tradicional y heterosexuada el padre debe cuidar a las niñas ¿argumento de autoridad?
Corte IDH

“una decisión de custodia no discriminatoria no debería referirse a la orientación sexual del padre o de la madre. Debería enfocarse solamente en las capacidades parentales del padre o de la madre, el tipo de hogar que pueden brindar, etc. […] “la conducta sexual que los tribunales en general han tenido en cuenta en casos de esta naturaleza, son conductas sexuales que se refieren a la promiscuidad, […] sin ningún otro tipo de consideración”.
• Sistema Interamericano. Fornerón vs. Argentina
“El 17 de mayo de 2001, el Juez de Primera Instancia otorgó la guarda judicial de la niña al matrimonio B-Z, por un plazo de un año. En la sentencia consideró que: a) la inexistencia de un “noviazgo formal de más de 12 meses” entre el señor Fornerón y la señora Enríquez, el hecho de que
la niña “no fue resultado del amor” ni “del deseo de formar una familia”
, y la existencia de una fuerte oposición de la madre biológica a la posible entrega de la niña a su padre, son circunstancias que “acredita[ban] un realconflicto” entre los progenitores de la niña y “la ausencia de una familia biológica”; […] d) de entregarse la niña al padre biológico,
no contaría con una familia biológica, faltándole la presencia maternal
[…]”


La pareja se separó = la niña no es fruto del amor

El padre biológico no puede ser una familia adecuada porque no es mujer.

Concepto único de familia
Un
objetivismo moral mínimo
es una condición necesaria para dar sentido a la argumentación judicial y, en general a la argumentación jurídica, puesto que si no fuera posible una justificación moral en sentido estricto (es decir, si los juicios morales no contuviesen una pretensión-objetiva-de corrección), tampoco sería posible la justificación jurídica.

El objetivismo moral mínimo es compatible con la perspectiva de género.
La concepción pragmática y la perspectiva de género.
concepción formal + concepción material = praxis argumentativa

Una visión dinámica, instrumental y comprometida del Derecho.
La argumentación está presente en toda la práctica jurídica.

:.

Teoría del Derecho como teoría de la argumentación jurídica.
Atienza.
Sistema Interamericano. I.V.
vs.
Bolivia
Corte IDH
“la relación de poder entre el médico y la paciente, puede verse exacerbada por las relaciones desiguales de poder que históricamente han caracterizado a hombres y mujeres, así como por los estereotipos de género socialmente dominantes y persistentes que constituyen de forma consciente o inconsciente la base de prácticas que refuerzan la posición de las mujeres como dependientes y subordinadas.[…] La Corte visibiliza algunos estereotipos de género frecuentemente aplicados a mujeres en el sector salud, que generan efectos graves sobre la autonomía de las mujeres y su poder decisorio: i) las mujeres son identificadas como seres vulnerables e incapaces de tomar decisiones confiables o consistentes, lo que conlleva a que profesionales de la salud nieguen la información necesaria para que las mujeres puedan dar su consentimiento informado; ii) las mujeres son consideradas como seres impulsivos y volubles, por lo que requieren de la dirección de una persona más estable y con mejor criterio, usualmente un hombre protector […]”
Sistema nacional. Italia.

Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias

“Debe hacerse un
análisis
no restrictivo o mecánico, sino
contextual
y sobre todo debe tenerse en cuenta las especiales dificultades de la víctimas de violencia a la hora de denunciar y probar su situación […]
a)- En la
tramitación del procedimiento
a través de un nutrido conjunto de cláusulas de protección jurisdiccional efectiva de la igualdad de género que, con carácter general, tienden a flexibilizar el rigor procesal y a garantizar la tutela de las víctimas.
b)-En la
valoración de la prueba
–distribución de la carga de la prueba de la discriminación, relevancia de la declaración de la víctima-.
c)-En la
aplicación de las normas
sustantivas específicamente dirigidas a la mayor efectividad de la igualdad de trato y oportunidades – prohibición de discriminación directa e indirecta, medidas de acción positiva, democracia paritaria e igualdad de oportunidades, derechos de maternidad y conciliación, protección frente a la violencia de género.”
Primera resolución judicial que define teóricamente el criterio hermenéutico que obliga a los órganos jurisdiccionales a adoptar interpretaciones jurídicas que garanticen la mayor protección de los derechos humanos, en especial los de las víctimas, mediante la técnica de impartición de justicia con perspectiva de género.

“Juzgar con perspectiva de género no es una ideología ni una propuesta feminista, sino que se trata de un mandato jurídico vinculante para los órganos jurisdiccionales españoles”
Pensar que donde termina la lógica comienza la arbitrariedad e irracionalidad del Derecho así como la falta de certeza jurídica es un error recurrente al defender normas discriminatorias que reproducen estereotipos de género impuestos por la sociedad.
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