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Debate R. Dworkin y H.L.A. Hart.

Exposición 16 de octubre A. Monroy
by

Alejandro Monroy Pascoe

on 24 October 2012

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Transcript of Debate R. Dworkin y H.L.A. Hart.

Debate entre R. Dworkin y H.L.A. Hart. Ronald Myles Dworkin. Herbert L. Adolphus Hart ¿Qué entiende por
positivismo jurídico? Inicio del debate. Nació en Worcester Massachusetts (EEUU), es un filósofo del derecho estadounidense y uno de los mayores pensadores contemporáneos en el ámbito de la filosofía jurídica y la política. Fue abogado postulante y profesor de la Catedra de Jurisprudencia en la Universidad de Oxford, conviertiéndose en uno de los filósofos del derecho mas influyentes del siglo XX, considerado el mejor representante del positivismo jurídico. Desde el enfoque metodológico. Durante los años 60 y 70 del siglo XX -según el mismo Dworkin-, Hart fue considerado "la forma más poderosa del positivismo jurídico". H.L.A. Hart rechazo la tesis del positivismo como ideologia, en tanto que propone una separacion entre derecho y moral.

Al realizar esa separación, Hart establece que algo es «derecho valido aunque no nos parezca o pueda parecer a alguien moralmente injusto». Principios y Reglas A. Monroy 1907-1992 El enfoque metodológico -segun Norberto Bobbio- se expresa habitualmente diciendo que no existe una conexión necesaria entre derecho y moral. Positivismo como ideología. Al hablar de positivismo juridico como ideología, se dice que existe una actitud valorativa frente al derecho positivo, esto es, existe un deber moral de obedecer los requerimientos de las reglas y demas estándares del derecho positivo, Hart se distancia de 2 tesis básicas del positivismo jurídico, es decir, el papel básico de la legislación y la noción de ordenamiento jurídico como un todo cerrado. En 1961, escribió su obra: "El Concepto del Derecho". En 1978, escribe su obra: "Los derechos en serio". Por tal motivo, Ronald Dworkin elige la teoría de Derecho de Hart para sus criticas al positivismo jurídico, En el concepto del derecho, Hart no niega que el derecho injusto sea derecho, es decir, el derecho considerado injusto puede ser derecho.
Criticó a Gustav Radbruch, quien postulo -al criticar al derecho nazi- que existe el deber moral de obedecer o desobedecer al derecho.
Segun Hart, Radbruch consideró tras la II Guerra Mundial, que el derecho nazi no fue derecho por ser moralmente injusto, por lo que los funcionarios alemanes deberian haberlo desobedecido. "algo es derecho aunque sea demasiado injusto para ser obedecido". Hart se distancia de esta tesis, al manifestar que las reglas de reconocimiento permiten identificar como reglas a normas que no son creadas por el legislador.

Esto es lo que se ha llamado las fuentes sociales del derecho. La tesis de Hart, ha consistido en señalar la textura abierta del derecho, que implica que siempre hay una parte del derecho que no es del todo claro, lo que permite cierta discrecionalidad judicial, pero ello siempre junto a vastas áreas centrales del derecho claramente delimitadas por reglas.

Por lo tanto, la tesis del "positivismo jurídico como teoría" segun la cual el juez aplica siempre automáticamente el derecho positivo es rechazada por Hart. Caracterización de la
Teoría del Derecho de Hart. 1.- Consideración del derecho como un sistema de reglas. Respecto del derecho legislado. La noción de ordenamiento
jurídico como un todo cerrado. Señalar los puntos básicos de la teoría de Hart, respecto de los cuales Dworkin efectúo sus criticas: La noción del derecho como un sistema de reglas. La admisión de la discrecionalidad en la labor judicial. Ello, porque Hart propuso comprender el Derecho como un «conjunto de reglas», mientras que Dworkin lo veia como un «conjunto de principios». Los principios y la creación judicial del Derecho. 1.- La crítica de entender el derecho solamente como un complejo de reglas, sin atender a otras pautas jurídicas presentes en el derecho que no son reglas sino «principios».

2.- La crítica respecto del razonamiento judicial en los «casos difíciles», es decir, la admisión de una textura abierta del derecho que permite la "discrecionalidad judicial". Críticas de
Dworkin a Hart. Para Hart, la teoría de Austin y Bentham -el Derecho son órdenes del soberano que habitualmente obtienen obediencia por los ciudadanos-, no consigue describir el Derecho como un sistema de reglas, sino como un conjunto de ordenes concretas. Al no haber incluido la noción de "regla", -a decir de Hart- es imposible explicar el funcionamiento del derecho. La teoría austiniana permite entender qué significa que una persona "se ve obligada" a hacer algo (entregar su dinero a un asaltante), pero no qué significa que "tenga obligación" de hacer algo de acuerdo con el derecho (pagar impuestos).
La falla principal de la teoría de Austin. Para entender la noción de obligación, es indispensable la noción de regla: el que tenga la obligación jurídica quiere decir que existe una regla que prevé esa obligación y que el caso de esa persona se encuentra en el campo de aplicación de la regla.

Hart critica que la teoria del «hábito de obediencia» de Austin, no genera en la población la creencia de estar actuando de acuerdo con una «regla», pues al tratarse de una mera repetición del hábito de obediencia, no da lugar al pensamiento de los ciudadanos de estar siguiendo una regla, esto es, "basta con que cada uno se comporte en la forma en que los otros también lo hacen". Una vez que abandonamos la opinión de que el fundamento de un sistema jurídico consiste en un hábito de obediencia a un soberano ilimitado jurídicamente y la reemplazamos por la concepción de una regla de reconocimiento última, que da al sistema ciertos criterios de validez, aparece todo un campo de atractivos e importantes problemas. Hart propone sustituir la vieja teoría del «hábito de obediencia» por una nueva teoría que considere al derecho como un sistema de reglas en cuanto mejor explicación de lo que es el derecho. Utilización de una
«Regla de reconocimiento». Consideración del derecho como un complejo de "reglas primarias" y "reglas secundarias". La teoría de Hart, es evidentemente partidaria de entender el sistema jurídico como un complejo de reglas.

En "El concepto del Derecho", Hart distingue entre dos tipos de reglas; las reglas primarias y las reglas secundarias. Hart no admite -a diferencia del positivismo como teoría- que las únicas reglas válidas jurídicamente procedan del legislador; sino que reconoce la existencia de reglas extraidas de las decisiones judiciales, lo que razonablemente las hace parte del derecho. Las «reglas primarias» imponen deberes; las «reglas secundarias» confieren potestades, públicas o privadas.

"Las reglas del primer tipo se refieren a acciones que implican movimiento o cambios fisicos; las del segundo tipo, prevén actos que conducen no simplemente a movimiento o cambio físico, sino a la creación o modificación de deberes u obligaciones" Hart pone de ejemplo a una comunidad primitiva en la que exclusivamente existen reglas primarias, es decir, reglas que prescriben que los miembros de tal comunidad hagan u omitan ciertas acciones que implican movimiento o cambios físicos.
En este tipò hipotético de comunidad primitiva, señala Hart, al no existir «reglas secundarias» (lo cual significa que el origen de la regla no es legislativo sino social), lo cierto es que todo funcionaria bien hasta que dentro del grupo existieran dudas sobre cuáles son realmente las reglas que deben obedecer y el alcance de estas. Debido a que dicha comunidad primitiva no tendría «reglas secundarias», que son las que dicen quién y cómo se resuelven estas dudas, la mera existencia de reglas primarias para una comunidad produciría una falta de certeza sobre lo que es o no derecho. En palabras de Hart:
"Las reglas que el grupo observa no formarán un sistema, sino que serán simplemente un conjunto de pautas o criterios de conducta, sin ninguna marca común o identificatoria, excepto, por supuesto, que ellas son las reglas que un grupo particular de seres humanos acepta. A este respecto se pareceran a nuestras reglas de etiqueta. Por ello, si surgen dudas sobre cuáles son las reglas, o sobre el aclance de una determinada regla, no habrá procedimiento alguno para solucionar estas dudas , ya sea mediante la referencia a un texto de autoridad o a la autoridad de un funcionario cuyas declaraciones sobre el punto estén investidas de autoridad" Esta "falta de certeza" sobre lo que sea derecho cuando éste sólo está compuesto de "reglas primarias" se soluciona -según Hart-, mediante la introducción de una regla de carácter secundario que es la llamada «Regla de Reconocimiento» La «Regla de reconocimiento» proporciona una marca o signo con autoridad sobre lo que es derecho. En un sistema jurídico, las reglas de reconocimiento, no se identifican exclusivamente por referencia a un texto o lista, ellas lo hacen por referencia a alguna característica general poseída por las reglas primarias. "Tal procedimiento y el reconocimiento del texto o personas con autoridad, implican la existencia de un tipo diferente a las de obligacion o deber, que son todas las reglas que el grupo tiene". La inevitable discrecionalidad judicial debido a la "textura abierta del derecho". En su obra, Hart distingue entre: «casos faciles o claros», es decir, cuando el caso que se trate cae sin duda dentro del núcleo de significado establecido en los terminos empleados en la regla a aplicar, y «casos de penumbra o dificiles»m cuando resulta dudoso si el significado establecido en la regla a aplicar, comprende o no el caso que se presenta. Esto da a todas las reglas un halo de vaguedad o «textura abierta». Según Hart, es imposible eliminar esta dualidad de un nucleo de certeza y una penumbra de duda, cuando se trata de colocar situaciones particulares bajo reglas generales. Casos fáciles o claros: Hart señala que se trata de aquellos casos familiares de los cuales existe un acuerdo general sobre la aplicabilidad de los términos contenidos en la regla en que se subsumen Casos de penumbra o difíciles: Es en relación con estos casos, cuando Hart plantea el tema de la «discrecionalidad judicial».
Cuando un juez se encuentra ante un caso dificil, dice Hart: "El ambito discrecional que le deja el lenguaje puede ser muy amplio; de modo que si bien la conclusión puede ser arbitraria o irracional, es, en realidad, una elección". Para realizar esta elección, el juez cuenta con mucho material jurídico relevante al que acudir: "El interprete elige añadir un caso nuevo a una linea de casos en virtud de semejanzas que pueden ser razonablemente defendidas como juridicamente relevantesy suficientemente estrechas. En materia juridíca los criterios de relevancia y proximidad de parecido dependen de muchos factores complejos que se dan a lo largo del sistema jurídico. Hart sostuvo que la respuesta que el juez dé a los casos dificiles no es considerada nunca como "la única respuesta correcta del caso". El rechazo a la discrecionalidad judicial en los "casos difíciles". Para Dworkin, la posición de Hart sería que el juez decide según sus criterios subjetivos, al no haber norma (regla) aplicable al caso designado como dificil.

"Cuando un caso no está claramente cubierto por una regla (porque no hay ninguna regla que parezca apropiada o porque las que parecen apropiadas son vagas) entonces el caso no se puede decidir aplicando la ley... ha de ser decidido por algún funcionario, por ejemplo, un juez, que «ejerza su discreción», lo que significa ir mas allá de la ley en busca de algún otro estándar que lo guíe en la preparacion de una norma nueva o en la ampliación de una ya existente. Dworkin sostiene que cuando existen contradicciones o lagunas el juez no tiene discreción porque está determinado por los principios, lo cual fundamenta en dos argumentos:

A) Cualquier norma se fundamenta en un principio.

B) Los jueces no pueden crear normas retroactivas; sino que, tienen la obligación de aplicar los principios porque forman parte esencial del derecho. Dworkin propone resolver los problemas jurídicos que la discrecionalidad judicial plantea, a través de la siguiente alternativa:

1) Que el juez no se convierta en legislador, dado que el poder judicial no esta legitimado para legislar. (argumento democrático)

2) Que las decisiones judiciales en los «casos dificiles» no sean vistas como motivo de inseguridad jurídica, al aplicarse una norma inexistente cuando el caso ya ocurrió, pues la tesis de la «discrecionalidad judicial» admite la creación por el juez, ex post facto, de una norma judicial a un caso precedente. (argumento liberal) En sus últimos trabajos, Hart habló abiertamente de la presencia en el ordenamiento jurídico de principios, pautas morales, y objetivos políticos que pueden ser utilizados por el juez en la resolución de casos dificiles, sin embargo, la proclama de la discrecionalidad judicial siguió presente en los «casos dificiles» Fuentes:

-Bobbio, Norberto., Sobre el positivismo jurídico, Madrid, Debate, 1998.
-Carrio, Genaro., Dworkin y el positivismo jurídico, Mexico, Instituto de Investigaciones Filosoficas, UNAM, 1981.
-Dworkin, Ronald., Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1995.
- H.L.A. Hart, El concepto del derecho, Buenoa Aires, Abeledo-Perrot, 1963.
-Perez Jaraba, Maria Dolores., Principles and Rules, Examen del debate entre R. Dworkin y H.L.A. Hart, Revista de Estudios Juridicos nº 10/2010, Universidad de Jaën, España. (versión electronica)
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