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Fundamentos del Derecho Administrativo

Especialización en Derecho Administrativo - Universidad Externado de Colombia
by

Bernardo Carvajal

on 21 June 2012

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Transcript of Fundamentos del Derecho Administrativo

FUNDAMENTOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Bernardo Carvajal Sánchez
Doctor en Derecho
Profesor Universidad Externado de Colombia
Introducción
Existencia y transformaciones de la Administración Pública en el Estado Moderno
1. Estado y Administración. Funciones básicas del Poder Ejecutivo: la guerra, la paz, los tributos, las libertades. En un esquema donde no hay separación de poderes ni democracia, la Administración entendida como servicios de apoyo al Gobernante Soberano incorpora más funciones: legislar y juzgar
2. El Estado pos-revolucionario: la experiencia francesa. Advenimiento del Estado de Derecho Liberal.
Separación entre Estado (Administración) y Sociedad.
La Administración cobra impuestos y mantiene el orden público material e inmaterial.
3. El Estado Social de Derecho.
El rol de la Administración se vuelve más complejo a medida que las obligaciones estatales aumentan.
Función de transformación de la sociedad y de mejoramiento de las condiciones de vida.
Intervención del Estado en la economía.
4. El Estado Posmoderno.

a) Influencia del neoliberalismo dentro del Estado Social de Derecho. Privatizaciones y liberalizaciones. Cambio en el rol del Estado: de operador a regulador; cambio en los instrumentos de intervención.
b) Influencia de la globalización dentro de la organización de los actores de la vida pública: más allá de los organismos de derecho internacional público.
c) Influencia del neo-constitucionalismo y del derecho de los Derechos.
Fin del legicentrismo. Supremacía normativa y eficacia normativa directa de la Constitución.
Respeto y garantía de derechos fundamentales (individuales y sociales) y de derechos e intereses colectivos
Acciones constitucionales y etapas de la constitucionalización del derecho administrativo.
5. En síntesis:
Cambio en las relaciones entre el derecho administrativo y el derecho constitucional
Cambio en las relaciones entre el derecho administrativo y el derecho privado
Cambio en el objeto mismo del derecho administrativo: dificultad de asegurar su identidad ante las transformaciones
Cambio en las relaciones entre Administración y particulares: relativo desmonte de las prerrogativas del Estado, en un derecho administrativo que controla el poder tanto por exceso como por defecto.
I. Afirmación de la identidad del derecho administrativo
1. El derecho administrativo como derecho de la Administración pública.

(Criterios para justificar la existencia y aplicación del derecho administrativo)
a) Criterio subjetivo u orgánico

Estructura de la Administración
b) Criterio objetivo o material

Teoría de las prerrogativas del poder público (unilateralismo) y teoría de la autotutela
c) Criterio finalista o teleológico

Teoría del servicio público
2. El derecho administrativo como derecho de la función administrativa
a) Estudio de las formas de actuación en ejercicio de la función administrativa: acto y contrato; hechos administrativos
b) Estudio de las actividades propias de la función administrativa:

- La policía administrativa (poder, función, autoridad; seguridad, salubridad, tranquilidad, moralidad)
- La inspección, vigilancia y control
- La prestación de servicios públicos
- El fomento
- La dirección e intervención en la economía
- La actividad de reglamentación normativa
- La regulación económica
3. Los principios de la Administración y de la función administrativa
a) Principios constitucionales:

- explícitos: art. 209

- implícitos: fines del Estado (art. 2), legalidad-constitucionalidad (art. 6), responsabilidad estatal (art. 90), dimensión objetiva de los derechos fundamentales (democracia, descentralización territorial, libertad, dignidad humana, buena fe, solidaridad, etc.)
b) Principios legales:

- explícitos: CCA - decreto 01 de 1984 (art. 3), CPACA - ley 1437 de 2011 (art. 3). Comparación.
*Igualmente se encuentran principios generales en otras grandes leyes del derecho administrativo colombiano como la ley 489 de 1998 (arts. 3, 6, 7, 8, 9)
*Finalmente se encuentran principios especiales para ciertas áreas del derecho administrativo, como en la ley 142 de 1994 (art. 10), la ley 80 de 1993 (arts. 23 y ss.), la ley 734 de 2002 - Código Disciplinario Único (arts. 4 a 21), el decreto 1355 de 1970 - Código Nacional de Policía (art. 13) o la ley 99 de 1993 (art. 1)
- implícitos?

Por el contenido de otras normas se infiere que reconocen verdaderos principios. Caso de los arts. 5º, num. 5 y 7º, num 1 (dignidad humana en el plano legal), o del art. 50 (graduación de la sanción administrativa) del CPACA
Taller
II. Identificación de la jurisdicción de lo contencioso administrativo
1. Origen del control judicial de la Administración
2. Modelos teóricos de control judicial de la Administración
3. El control judicial de la función administrativa en Colombia
a) Aparición histórica en Francia. No fue una creación teórica, sino una evolución práctica muy particular.

- Herencia parcial de la monarquía (Consejo del Rey) como órgano consultivo que fijaba una doctrina consultiva en todo el territorio del reino (fines políticos de una Administración centralista y jerarquizada en un Estado unitario)
- Herencia pos-revolucionaria. Influencia de una visión pura o estricta de la separación o división de poderes:

Prohibición del juez ordinario de juzgar a la Administración (ley del 16 y 24 de agosto de 1790 - antecedente del Edicto de San Germán de 1641).

Origen del autocontrol de la Administración. "Juger l'administration c'est encore administrer".
Lo anterior a pesar de que el Consejo de Estado francés, órgano administrativo, ya había sido creado por Bonaparte en 1799, inspirándose en el Consejo del Rey (Constitution de l'an VIII):

Funciones iniciales del Conseil d'État:

1. Diseñar proyectos de ley en ciertas materias
2. Diseñar los reglamentos en materia de Administración pública
3. Resolver las dificultades que se sometan a su conocimiento en materia administrativa (esta favorecerá el inicio de funciones cuasi-jurisdiccionales y su posterior evolución hacia una jurisdicción aparte)
4. Autorizar las investigaciones judiciales contra los agentes del gobierno y los ministros, por hechos relativos a sus funciones
A medida que va creciendo la jurisprudencia administrativa del Consejo de Estado francés y crecen los medios de control judicial especializado (recours pour excès de pouvoir), crece también el derecho administrativo, o encuentra también sus límites (caso de la voie de fait que conoce la jurisdicción ordinaria).

Por tal razón, el derecho administrativo francés es de creación primordialmente jurisprudencial. Su historia está atada a la historia del Consejo de Estado en el ejercicio de una función jurisdiccional independiente de la función administrativa, a pesar de ser un servicio orgánicamente externo a la Rama Judicial.
Criterios determinantes para la formulación de los 3 modelos:

1. Órgano o rama del poder público que ejerce el control.
2. Forma de organización del ente controlador.
3. Derecho positivo (sustancial y procesal) que aplica el controlador jurisdiccional.
a) Control judicial de la administración ejercido por la administración.

El órgano de control no hace parte de la Rama Judicial sino de la Rama Ejecutiva.
Sin embargo, el estatus de los funcionarios del órgano de control, la especificidad de la función jurisdiccional - decir el derecho - en relación con la función administrativa, la creación por el mismo órgano de una técnica y de un derecho especial para juzgar a la administración, aseguran una independencia o entre la función administrativa y la llamada jurisdicción administrativa.
Al estar dentro de la Administración, el ente controlador refuerza su prestigio como máximo órgano de consulta y que puede participar de la formación de reglamentos.
b) Control judicial ejercido por la jurisdicción ordinaria.

Totalmente opuesto al modelo anterior (países anglosajones). Supone una concepción distinta de la separación de poderes, una mayor confianza en la actividad de la Rama Judicial, un trato igualitario a Administración y ciudadanos, por ejemplo, para efectos de las normas sobre responsabilidad (igualdad de régimen jurídico), una mayor autonomía territorial donde la Administración central es menos presente, unas autoridades administrativas independientes que ejercen funciones cuasi-judiciales. Hay entonces menos derecho administrativo en términos sustanciales.
c) Control judicial ejercido por una jurisdicción de lo contencioso administrativo

Orgánicamente se ejerce dentro de la Rama Judicial y por fuera de la jurisdicción ordinaria. Es una jurisdicción de creación constitucional. Necesidad menor de creación de un derecho administrativo jurisprudencial. Posibilidad de crear legislativamente más medios, acciones y recursos de control. La función consultiva del gobierno por parte del órgano de control se explica menos, pues se hace desde la rama judicial, lo cual supone separar internamente las funciones jurisdiccional y consultiva.
De la "justicia retenida" a la "justicia delegada":

En un primer momento el control de los actos de la Administración central lo hacían los ministros del gobierno, mientras que los representantes del poder central en los territorios - prefectos - lo hacían en relación con los actos de las administraciones locales (justicia retenida, de 1790 a 1872).

En un segundo momento el control de los actos los hará directamente el Consejo de Estado transformado en órgano judicial dentro de la Administración (justicia delegada en virtud de la ley del 24 de mayo de 1872 y ratificada con el fallo Cadot del 13 dic. 1889)
Todos los modelos existentes corresponden a procesos de
consolidación
,
imitación
,
transplante
,
adaptación
o
rechazo
de la versión inicial de control judicial de la función administrativa nacida en Francia.
Este modelo de control puede darse con una variante que consiste en crear un juez especializado dentro de la misma jurisdicción ordinaria (España).

Esta modalidad supone mayor producción de normas jurisprudenciales de derecho administrativo, pues sigue la idea del derecho administrativo como derecho especial, por oposición al derecho privado.
Las primeras manifestaciones de control de los actos de la Administración provenían de la misma Rama Ejecutiva (Presidente y sus Gobernadores, quienes podían suspenderlos u ordenar su revocación).

Desde 1811 se han tenido experiencias de Consejos de Estado en tanto que máximo órgano de consulta del Gobierno Nacional. Casos de la reforma constitucional de las Provincias Unidas del Nuevo Reino de Granda de 1815, los decretos presidenciales de Bolívar de 1817 y de 1828, la Constitución de 1830 y su reforma de 1832.
Las constituciones de 1843, 1853, 1858 y 1863 suprimieron el Consejo de Estado y detuvieron su posible evolución o transformación en órgano jurisdiccional dentro de la Administración, como sí ocurrió en Francia.
La Constitución de 1886, art. 141 y 164, abre las puertas para que el legislador, si lo quiere, le asigne funciones jurisdiccionales para los asuntos contencioso administrativos. El art. 151 de la misma constitución le confería la jurisdicción y competencia a la Corte Suprema de Justicia, en todos los pleitos donde fuere parte la Nación o un ente territorial.
El Acto legislativo 3 de 1910, art. 42 dispuso perentoriamente que la ley deberá crear una jurisdicción de lo contencioso administrativo dentro de la Rama Judicial.
La ley 130 de 1910 (primer Código Administrativo) creó dicha jurisdicción con un Tribunal Supremo y unos tribunales seccionales. Luego, la ley 60 de 1914 restableció el Consejo de Estado y lo hizo máximo juez de lo contencioso administrativo, además de órgano consultivo del gobierno. Se importó la idea de Francia, mas no la tradición.
Tesis del aluvión y de la avulsión.
Ley 167 de 1941 (segundo código), reasigna las competencias entre Consejo de Estado y Tribunales y, en su art. 66 establece la acción de nulidad contra actos administrativos ilegales, expedidos en forma irregular o con abuso o desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profiere.

Entre 1914 y 1964 (Decreto 528 de 1964), se habla de un régimen mixto en el control judicial de la Administración, pues durante ese periodo la responsabilidad contractual y extracontractual del Estado era juzgada por la justicia ordinaria.
Últimos cambios:

CCA de 1984
Constitución de 1991
CPACA (Ley 1437 de 2011)
GRACIAS!
TEMAS A DESARROLLAR EN NUESTRA PRIMERA PARTE:

- Derecho positivo administrativo y teoría general del derecho administrativo
- Emergencia histórica del derecho administrativo como régimen jurídico-normativo y como disciplina del derecho: negación y afirmación del derecho administrativo; justificación subjetiva, objetiva y teleológica
- La Administración Pública y el derecho administrativo
- La función administrativa y el derecho administrativo. El derecho administrativo como derecho de la función administrativa
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