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2017_11_09_Nuevas formas de cesión ilegal

I Jornades Jurídiques de Dret Laboral i Sindical (CCOO, Barcelona)
by

Ignasi Beltran de Heredia Ruiz

on 19 January 2018

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Transcript of 2017_11_09_Nuevas formas de cesión ilegal

Cesión ilegal AAPP

Trabajador cedido no adquiere la condición de personal "fijo" (igualdad, mérito y capacidad). Se considera concertado por tiempo "indefinido no fijo" (STS 11/11/03, RJ 2004\283; SSTSJ Galicia (2) 27/02/17, r4395 y 4396/16; And\Mál 15/02/17 (r1909/16).
Cesión y grupo empresa/AAPP
Hay cesión si de da una intención fraudulenta de interposición (STS de 26 de Enero de 1998). Debe existir "empresa pantalla". En cambio en un grupo de empresas se trata de dar respuesta a necesidades organizativas dentro de empresas.
Nuevas formas de cesión ilegal
Ignasi Beltran de Heredia Ruiz
blog: www.ignasibeltran.com
@ibdehere
Criterios complementarios
Empresa principal imparte
cursillos de formación a los trabajadore
s; e igualmente, el hecho de que
participen en un proyecto que ya estaba definido
en dicha empresa principal con anterioridad (STS 19/01/1994).
Tareas en cuestión se desarrollen en los locales de la empresa
principal puede ser un indicio del carácter simulado de la contrata, dependiendo de la actividad de que se trate (SSTS 16/6/03; y 26/10/16, r2913/14; STSJ Cat 08/07/16, r2706/16; Nav 25/05/17, r163/17)
Trabajador
desarrolla su labor en la empresa principal con el mismo horario que los demás empleados de esta última, participando en sus turnos de vacaciones
(STSJ Can\Palmas 13/06/05)
Habitualidad o permanencia de la actividad que es objeto de la aparente contrata, así como la prestación de servicios del trabajador con carácter exclusivo para la empresa principal
(STS 16/02/1989)
Elementos insuficientes
Contratista emplea a trabajadores que anteriormente habían prestado servicios en la principal no es un dato suficiente para estimar cesión ilegal (STSJ CyL\Vall 16/11/05)
Utilización por la contratista de instrumentos de producción (muy específicos y relacionados con el sistema de producción) de la principal no significa necesariamente que exista cesión ilegal (STSJ Can\Palmas 14/06/05) -
OJO!
«Así el artículo 43 ET determina la ilicitud de las cesiones de trabajadores... Sin embargo, a pesar de la aparente rotundidad del precepto legal, se ha venido admitiendo jurisprudencialmente que no tienen carácter de cesión ilegal los supuestos de puesta a disposición de trabajadores o circulación de mano de obra en el seno de un grupo de empresas, en cuyo caso solamente estaremos ante una responsabilidad solidaria de todas ellas en su condición de empleadoras. Y, de forma análoga,
ha de admitirse la legalidad de los supuestos de cesión de trabajadores entre Administraciones u órganos administrativos
, exceptuando tales supuestos de la regulación del artículo 43 ET,
sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de los órganos o entes cedentes y cesionarios en la condición de empleadores de los trabajadores cedidos durante el período de puesta a disposición
». (STSJ Canarias, Las Palmas 30 Sep. 2003).


La prestación de servicios de forma indiferenciada para las distintas sociedades de un grupo no es en principio una práctica ilícita, sino que responde a razones técnicas u organizativas. A efectos laborales el grupo es tratado como un único empresario, partiendo de la existencia de confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa unitaria y unidad de dirección
«El problema que aquí se plantea es el que, con carácter general, se conoce como el de la circulación del trabajador dentro de las sociedades del mismo grupo... Las analogías con la cesión de trabajadores regulada en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores son patentes... Pero... l
as diferencias entre misión en el grupo y cesión son también notables y han sido destacadas por la doctrina científica más autorizada: salvo supuestos especiales aquí no concurrentes, los fenómenos de circulación dentro del grupo no suelen perseguir la finalidad de crear un mecanismo interpositorio en el contrato de trabajo para ocultar al empresario real. La movilidad responde a razones técnicas y organizativas derivadas de la división de trabajo en las empresas del grupo en una práctica que ha de considerarse, en principio, lícita siempre que se establezcan las necesarias garantías
para el trabajador, aplicando, en su caso, por analogía las que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores» (STS 26 Nov. 1990).

[SSTS 30/06/93 (RJ 1993, 4939) rec. 720/92; 26/01/98 (RJ 1998, 1062) rec. 2365/1997; 21/12/00 (RJ 2001, 1870) rec. 4383/1999; 26/09/01 (RJ 2002, 1270) rec. 558/2001; 23/01/02 (RJ 2002, 2695) rec. 1759/2001; y 04/04/02 (RJ 2002, 6469) rec. 3045/2001]
La
circulación de trabajadores dentro del grupo provocará la responsabilidad solidaria contractual laboral y de Seguridad Social entre las empresas del grupo
-“por analogía con el Art. 43 del ET”, si bien sin producirse las restantes consecuencias de una cesión ilegal de trabajadores
Pero si la movilidad de los trabajadores entre empresas de un mismo grupo
no responde a razones técnicas y organizativas
sino al propósito de mermar los derechos de los trabajadores, ha de calificarse como cesión ilegal
«En el supuesto litigioso la empresa prestataria del servicio es desde luego una empresa real que forma parte de un grupo de empresas, en el que puede darse, lícitamente, la movilidad de los trabajadores dentro de las empresas, pero
en el supuesto concreto esa movilidad no responde a razones organizativas, sino a prestamismo laboral porque, conforme se razona en la sentencia de instancia, no se garantizan los derechos de los trabajadores, al ser los salarios... sensiblemente inferiores a los de..., y se ha tratado de eludir la contratación indefinida en la primera de estas empresas que se ha constituido con la única finalidad de facilitar mano de obra, más barata y en peores condiciones, puesto que la gran mayoría de sus trabajadores son temporales, a otra empresa del grupo
, lo que determina que se haya producido la cesión ilegal de trabajadores y no los contratos en misión en el grupo que se alega por las recurrentes». (STSJ Asturias 10 Sep. 2004).
Cuando se aprecia la existencia de grupo de empresas y no de cesión ilegal, no hay derecho de opción por integrarse como fijos en una u otra empresa, dado que a efectos laborales no hay más que una empresa
«No hay cesión ilícita sino un solo contrato con las tres codemandadas, al ser éstas un único empresario por lo que no tienen que elegir los trabajadores en qué empresa son fijos, porque no hay más que una empresa». (STSJ Madrid 28 Jun. 2004).
La movilidad de trabajadores entre distintos organismos de la Administración Pública se asimila a la circulación dentro del grupo de empresas
Empresas Multiservicios
¿Contratas? ¿ETT?
Informe de la Comisión de Expertos para el Diálogo Social (2000-04):
"la detenida lectura de los repertorios jurisprudenciales ya sugiere que en nuestro ordenamiento se están utilizando ciertos dispositivos legales con fines de suplantación de las ETT por las empresas de servicio, preocupante fenómeno éste en la medida en que puede estar propiciando la fuga de las normas laborales; es decir, la elusión de la legalidad vigente sobre el trabajo temporal".
Especialmente en aquellos servicios que prestan cuentan con escaso o nulo soporte material y organizativo, lo que hace discutible su autocalificación como contrata al amparo del artículo 42 ET
Realizan una «función análoga a la desarrollada por las ETT». Pero sin serlo (¿competencia desleal? ver SAN 30/04/14, r90/14).
SÍ, porque (en aplicación de los criterios relativos a la cesión ilegal) sólo existe cesión de mano de obra (STSJ CLM 13/01/09, AS2009/1107; 28/02/06, AS2006\980; 06/07/06, JUR2006\211594; y 11/07/13, JUR2013/291970)

Si, porque no puede apreciarse la autonomía técnica de la contrata (STSJ Cat 05/03/2010, AS2010\2004)

No, si se trata de empresas real, con estructura propia (STSJ Gal 29/02/00 -AS\2000\227-) o que ejercen funciones de auténtico empresario fijando vacaciones, dando formación (STSJ Mad 09/07/14, AS2014/2162)
¿Multiservicios = cesión ilegal?
TS aún no se ha pronunciado por falta de contradicción AATS 05/11/08 (JUR\2008\387385); 24/11/11 (JUR\2012\82466)
Multiservicios y convenio colectivo
Reforma 2012 y Prioridad aplicativa CCOL de Empresa (art. 84.2 ET):

SSTS 07/03/12, r37/11; 20/05 y 10/06/15, r6/14 y 175/14; 21/12/15, r6/15; (2) 18/02 y 14/07/16, r282/14, r93/15 y 219/15)
- Si hay CCOL Empresa, se aplica éste.

- Otras sentencias, aplican por analogía el Salario de la Principal (como la LETT) - STSJ CLM 22/03/2006 (AS\2006\1512)
- Aplicación CCOL Sectorial de la actividad que se preste (STSJ And\Sevilla- 21/06/12 -JUR\2012\327045- y CCNCC).

- TS: aplicación convenio colectivo actividad preponderante de la empresa multiservicios (STS 17/03/15 (JUR\2015\118284)

Centro Especial de Empleo de Empresa Multiserv, sucesión de plantilla y CCOL aplicable a discapacitados
Un dato: CEE/CLECE - 1200 trabajadores
¿Qué convenio colectivo es aplicable a los trabajadores discapacitados de un centro especial de empleo que se ha subrogado en una contrata de limpieza y que ha asumido a los trabajadores de la contrata anterior y mantienen condiciones salariales superiores?
CEE contrata Entrante:
SSTS 21/10/2010 (RJ 7821); 4/10/2011 (RJ 2012, 3353) ; 7/2/2012 (RJ 3753): Subragación aunque estén fuera ámbito aplicación CCOL limpieza y aunque implique adscripción de trabajadores no discapacitados

CEE contrata saliente:
STS 18/12/2012 (Rec. 414/2012): Subrogación aunque quede fuera del CCOL limpieza locales y trabajadora con discapacidad.
¿Si se aplica cláusula subrogatoria CCOL limpieza, puedee aplicarse salario Limpieza?
NO, SSTS 9 de diciembre 2015 (rec. 135/2014); y 24 de noviembre 2015 (rec. 136/2014)-
Indicios "fuertes"
EJERCICIO PODER ORGANIZATIVO Y DIRECCIÓN EMPRESARIAL
FORMA DE PAGO DE LA CONTRATA
USO DE LOS MEDIOS DE PRODUCCIÓN DE LA PRINCIPAL
ETT pone a disposición de una empresa usuaria un trabajador que anteriormente ya había prestado servicios en la misma usuaria a través de una falsa contratista, sin solución de continuidad
(STSJ Cant 03/03/05).
STJUE 17 de noviembre 2016 (C-216/15), caso Ruhrlandklinik. ¿D2008/104 (art. 5.1 igualdad) aplicable a multiservicios?
Las empresas pueden realizar su actividad empresarial por sí mismas o bien encargando su ejecución a un tercero.
Opción organizativa lícita (art. 38 CE)
- Aplicación de normativa convencional menos favorable.
- Menor presión sindical (son empresas de menor dimensión)
- Mayor porcentaje de contratación temporal – duración del contrato en función de la contrata.
- Condiciones de trabajo y empleo más precarias (y también en términos de PRL y SS).
- Posible insolvencia de las empresas contratistas.
STS 27/10/1994 (r3724/1993), «el ordenamiento jurídico
no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa
(...)
la denominada descentralización productiva es lícita
».
La contrata de obras y servicios de la propia actividad
no es una actuación tolerada (...), sino una actividad legalmente regulada, en desarrollo del principio constitucional de libertad de empresa
.
Partida
Riesgos para los trabajadores
Factores "aceleradores"
Limitación responsabilidad art. 42 ET
Teoría del ciclo productivo (vs. Actividades indispensables)
SSTS 18/01/1995 (r150/1994); 24/11/1998, r517/1998); 20/07/05 (r2160/04); 11/05/05 (r2291/04); 29/10/13 (r2558/12)
Definición restrictiva concepto "salario"
"Empresa-red" como paradigma del modelo organizativo-productivo
SSTS 14/07/1998 (r3482/1997); 02/11/2000, r3210/1999; 26/12/00 (r4595/1999); 23/01/01 (r1706/00).
Validez del contrato para obra o servicio adscrito a la contrata / concesión administrativa
actividad contratada con un tercero por tiempo determinado, extendiéndose su duración por el tiempo que abarca la contrata, aunque su celebración no esté expresamente prevista en el convenio colectivo (SSTS 15/01/1997, r3827/1995; 08/06/1999, r3009/1998; 20/11/00, r3134/1999; 07/11/05, r5175/04; y 04/05/06, r1155/05; 16/09/14,r2069/13).

Para que la contratación se considere válida, los servicios concertados han de tener la consistencia, individualidad y sustantividad propias del artículo 15.1.a) ET (SSTS 05/04/03, r1906/01; 21/02/08, r178/07).
Externalización como "causa de empresa" (arts. 51 y 52.c ET)
- Concertación con Mutua Accidentes de Trabajo servicios de prevención y medicina de la empresa (STS 3 y 4/10/00, r651/00 y 4098/99);
- Externalización servicio centralita telefónica (STSJ CAT 14/11/02, r4687/02).
- Exteriorización servicio de transporte y reparto a clientes de un determinado ámbito geográfico (STS 31/5/06, r49/05; 10/5/06, r725/05).
- Externalización gestión administrativa y contable (STSJ NAV 27/4/06, r43/06)
Fin de contrata como "causa de empresa" (arts. 51 y 52.c ET)
Se acepta expresamente la procedencia del despido objetivo basado en la rescisión de la contrata en la que el trabajador prestaba sus servicios, sin que conste la existencia de vacante en la empresa donde poder reubicarlo (SSTS 16/5/11, r2727/10; 8/7/11, r3159/10; 1/02/17, r1595/15)
Reducción de volumen de contrata como "causa de empresa" (arts. 51 y 52.c ET)
La reducción del volumen de actividad encomendado por una empresa comitente a otra auxiliar puede justificar la extinción de cierto número de contratos por circunstancias objetivas al amparo del artículo 52,c) ET , pero no la extinción al amparo del art. 49.1,c), SSTS 10/6/08, r1204/07; 8/11/10, r4173/09; y 16/7/14, r1777/13).
"Sucesión de plantilla" ex CCOL y tardía/parcial calificación como subrogación empresa
Equiparación estatuto protector trabajadores cedidos ETT (art. 11.1 LETT ex Ley 29/1999/RDLey 10/2010 (D2008/104)
- Convenios extra/estatutarios, pactos o acuerdos colectivos de aplicación general excluyendo únicamente los pactos individuales y los complementos «ad personam» no vinculados al puesto de trabajo. (SSTS 25-9-2002, RJ 2004\5582, y 22-1-2009, RJ 620).
- Retribuciones que los trabajadores de la empresa usuaria perciban como condición más beneficiosa de carácter colectivo (STS 7-2-2007, RJ 1815).
- Por «retribución total» = todos los complementos salariales (incluidos situación o resultados de la empresa o a las cualificaciones o aptitudes profesionales del trabajo, así como los que se abonen por unidad de obra) - STSJ de Extremadura 23-5-2002, AS 2272).
- Partidas extrasalariales: sólo se incluyen según la finalidad que tengan asignada. Trabajador en misión tiene derecho a percibir las destinadas a compensar los gastos ocasionados por la prestación de trabajo («ayuda alimentaria», STS 7-2-2007, RJ 1815). No tiene derecho al complemento de Incapacidad temporal, porque es una mejora voluntaria prevista en CCOL de la empresa usuaria (STS 18-3-2004, RJ 3741). Tampoco las mejoras en las suspensiones o extinciones de la relación laboral STS 22-1-2009 (RJ 620).
Responsabilidad usuaria ex ETT
Art. 44 ET y Responsabilidad disponible ex CCOL: SSTS 7/4/16 (r2269/14); 3 y 10/5/16 (r3165 y 2957/14); 1/6/16 (r2468/14); y 6, 13 y 25/7/17 (r 1550, 2886, 2239/16)
Cuestión Prejudicial:
ATSJ GAL 30/12/16 (r2310/16)
Cesión ilegal si ETT/usuaria no respetan causas de temporalidad + LETT
ETT (2016):
259
; CPD:
3.481.537
ETT (2012): 296; CPD: 2.023.400
ETT (2000): 364; CPD: 2.005.132
SSTS 04/07/06, RJ 6419; y 28/09/06, RJ 6529; 03/11/08, RJ 7401).
Algunos datos
Prioridad aplicativa CCOL empresa (art. 84.2 ET)
Ojo PPIO correspondencia y STS 23/02/17 (r146/16), validada como excepción por STS 20/06/17 (r177/16)
ETT (2005): 346; CPD: 2.384.045
ETT (2007): 368; CPD: 2.705.043
a)  Protección en materia de seguridad e higiene en el trabajo (art. 16.2 LETT).
b)  Recargo de prestaciones (contingencias profesionales por falta de medidas de seguridad, art. 16.2 LETT) - Puede alcanzar a la ETT (STSJ PV 28/01/03, r2632/02).
c)  Responsable subsidiaria de las obligaciones salariales y de Seguridad Social de la ETT respecto trabajadores en misión + indemnización derivada de la extinción del contrato de trabajo (art. 16.3 LETT) - previa declaración judicial de insolvencia de la ETT y después de que garantía financiera de ETT sea insuficiente (Si usuaria insolvente - FOGASA, art. 33 ET).
d)  Responsable solidaria de las mismas obligaciones si el contrato de puesta a disposición se celebró fuera de los supuestos previstos legalmente o incluido en los expresamente prohibidos (art. 16.3 LETT).
Caracterización "contrata"
SSTS 02/11/16 (r2779/14); 26/10/16 (r2913/14); y 18/05/16 (r3435/14): “la doctrina de la Sala, en aplicación del art. 43.2 ET, es unánime cuando sostiene
la necesidad de ceñirse al caso concreto
, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica”.

Dificulta casación: STS 30/05/02 (r1945/01)
- Existe contrata y NO cesión ilegal de trabajadores cuando concurren los siguientes elementos (no son EXCLUYENTES SINO COMPLEMENTARIOS - con valor indicativo o orientador) - SSTS 03/10/05, r3911/04; 14/03/06, r66/05:
a. Disponer de una organización con existencia autónoma e independiente (debe estar válidamente constituida).
b.
Contar
la empresa contratista con los
medios materiales y personales necesarios
para el desarrollo de su actividad (instalaciones, maquinaria y herramientas necesarias) - patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables
OJO
: E
mpresas de limpieza, vigilancia, etc. (la organización puesta al servicio de la empresa principal ha de ser necesariamente de la máxima simpleza (STS 17/12/01, r244/01).
c.
Organizar, dirigir y controlar
efectivamente
la empresa contratista el desarrollo de su propia actividad, ejerciendo el contratista las funciones inherentes a su condición de empresario (ejercer funciones de empresario).
Si el empresario contratista es un
mero delegado
del empresario principal, el
ejercicio formal del poder de dirección
no impide
que pueda entenderse la existencia de una cesión ilegal de trabajadores (SSTS 17/01/02, r3863/00; y 14/09/01, r2142/00).
d. Asumir las
responsabilidades y los riesgos
propios del desarrollo de una gestión empresarial.
e. Desarrollar una actividad
lícita, propia y específica,
que sea diferente de la actividad de la empresa principal, aunque complementaria y de colaboración con aquélla
Ojo
Sucesión contrata desmaterializada y TRADE. STSJ Madrid 7/12/15 (r557/15)
Mutiservicios y CCOL aplicable
CCOL actividad "preponderante" ex STS 17/03/15 (r1464/14) - y no CCOL sector, STSJ Mad 29/10/12, r4321/12)- criterio de CCNCCOL)
Fuente: MEySS
Caracterización cesión ilegal
Art. 43.2 ET
ex
Ley 43/2006

Concurran alguna de estas circunstancias:

- que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria,
- que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable,
- que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad,
- que no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario
¿Autonomía técnica?
SSTS 17/01/1991 (RJ 58); 18/03/1994 (RJ 2548); 13/10/1995 (RJ 7745); 31/10/1996 (RJ 8186); 17/12/01 (RJ 2002\ 3026); 05/02/02 (RJ 1600)
Omisión superada por jurisprudencia (STS 19/06/12, r2200/11) y la doctrina judicial (entre otras muchas, STSJ Cat 08/07/16, r2706/16).
STS 04/03/08 (r1310/07): mediante la lícita descentralización productiva,
la empresa principal puede atribuir a una empresa contratista la realización de una parte de su actividad [siempre que sea suficientemente diferenciada], sin necesidad de que revista cualidad de complementaria o contingente, puesto que
también las actividades inherentes al ciclo productivo pueden ser objeto de contrata externa
"
Superación concepción tradicional del “marchandage”:
no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista
(STS 19/01/1994, r3400/1992).

– “existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado
se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial
” y también,

– “mal puede ser empresario de una determinada explotación quien
carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma
. También es difícil atribuir tal calidad a quien
no asume los riesgos
propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el
tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal
” (SSTS 17/07/1993, r1712/1992; y 17/12/01, r244/01).
SSTS 19/01/1994 (r3400/1992); 16/06/03, (r3054/01); y 14/03/06 (r66/05):

– justificación o autonomía técnica de la contrata;
– la autonomía de su objeto;
– la aportación de medios de producción propios;
– la realidad empresarial del contratista manifestada a través de datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva, etc.
Validez de contratas con organización puesta al servicio de la principal muy simple (Limpieza) vs Art. 5.2.f Ley 32/2006
SSTS 18/05/16 (r3435/14); y 19/06/12 (r2200/11): “la contrata, (…), se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, que
en ocasiones no es fácil diferenciar de la cesión;
dificultad que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita
”.
CCOL empresas multiservicio no incluyen cláusulas subrogatorias de plantilla
Ojo
STJS Cataluña 20/01/17 (r6643/16), cláusula subrogatoria no es disponible ex art. 84.2 ET
Ojo
si
de facto
se asume parte esencial de la plantilla: art. 44 ET
Distinción contrata/cesión ilegal
Propuesta definición (STS 03/12/05, r3911/04; y las SSTSJ Cat 08/07/16, r2706/16; Gal 05/05/16, r546/16; Com. Val 18/04/12, r464/12; And\Sev 10/06/03, r3707/02; y Mad 26/05/03, r1935/03)
"La justificación técnica de la contrata está referida a la autonomía de su objeto. Por consiguiente, se trata de valorar si la actividad realizada por la empresa auxiliar es diferente de la de la empresa principal o por el contrario, si la contrata se agota en el mero suministro de mano de obra (y, al respecto, se entiende que debe examinarse de qué forma se aportan los útiles e instrumentos para el trabajo).

Desde este punto de vista, por tanto, estaría referida a una actividad específica, sucesiva e independiente que se desarrolla dentro del proceso productivo normal de la principal, en forma autónoma especializada, aportando su experiencia y organización, de modo que el contratista corre con el riesgo y ventura del negocio".
Autonomía técnica vs. Subordinación técnica
- la comitente ha de desarrollar su organización propia en el seno de la principal, por tanto,
correr con el riesgo y ventura del negocio

- no se cumple con ese requisito de los trabajadores en misión
ejercen las mismas funciones
que los de la principal. SSTSJ Mad 11/07/16 (r430/16); Can\Palmas 13/06/05.

- también existe cesión ilegal si las
funciones del trabajador son ajenas al objeto del arrendamiento de servicios
. STS 18/5/16 (r3435/14); y SSTSJ Mad 30/06/16 (r7/16); 28/04/17 (r145/17); 28/09/16 (r398/16); And\Sevilla 11/05/17 (r1347/16); Ast 13/06/17 (r1090/17).
SSTSJ Galicia 04/02/16, r5102/15; y 05/06/14, r898/14): distinción entre
“gestión empresarial mediata”
(o poder empresarial de carácter mediato) y
“gestión empresarial inmediata”
(o poder empresarial de carácter inmediato).
“gestión empresarial inmediata”:
se refiere a las
potestades empresariales necesarias para la gestión diaria de la actividad
(tales como la determinación del horario diario o semanal, la emisión de órdenes o instrucciones concretas sobre el cumplimiento de las obligaciones e incluso la vigilancia y control del trabajador para verificar el cumplimiento de sus obligaciones laborales). Y, la misma
no determina por sí sola la presencia de cesión ilegal
, sino que habrá de atenderse a la
“gestión empresarial mediata”
, en donde se enmarca, tanto el poder disciplinario del empresario, u otros determinantes como la concesión de vacaciones y permisos, prevención de riesgos, etc.
“subordinación técnica”, se enmarcaría en el ámbito de la gestión inmediata,
de modo que no sería sinónimo de falta de autonomía técnica: subordinación a las órdenes del empresario principal en el aspecto técnico, o un poder de verificación o control por parte de la empresa contratante. Dichas instrucciones o normas de carácter técnico en modo alguno podrían ser dictadas por la contratista, pues es notorio que la producción de la principal
AUTONOMÍA TÉCNICA DE LA CONTRATA
Exclusión formal de contratas del art. 42 ET
Contrato agencia: SSTS (2) 15/12/15 (r2614/14; y r2653/14), excluido; 21/07/16 (r2147/14), incluido.
«trabajador»:
toda persona que, en el Estado miembro en cuestión, esté protegida como trabajador en el marco de la legislación nacional sobre empleo;

«empresa de trabajo temporal»:
toda persona física o jurídica que celebre contratos de empleo o establezca relaciones de empleo con trabajadores, con arreglo al Derecho nacional, con vistas a destinarlos a empresas usuarias para que trabajen en ellas temporalmente bajo la dirección y control de estas;
«empresa usuaria»:
toda persona física o jurídica para la cual y bajo el control y la dirección de la misma trabaja temporalmente un trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal;
«misión»:
el período durante el cual el trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal tiene encomendada la misión de trabajar bajo la dirección y el control de la empresa usuaria;
Contrata comparte centro de trabajo de principal = ¿centro de trabajo? ¿violación ppio correspondencia?
Barcelona, 9 de noviembre 2017
Profesor Agregado y TU acreditado
Universitat Oberta de Catalunya (UOC)
I Jornades jurídiques de dret laboral i sindical
'La precarietat laboral en el segle XXI'
Existencia de coordinadores
de la contrata dificulta identificación de cesión ilegal. STSJ And\Mál 19/04/17 (r387/17): no obstante, la clave está en evaluar el "
grado de autonomía de dicho responsable del equipo respecto del control y dirección de la empresa cliente
" SAN 30/04/14 (r90/2014).
valoración de si las órdenes en la organización del trabajo las toma la principal o la contratista.
SSTSJ And\Sev 11/05/17 (r1460/17); Mad 29/05/17 (r300/17); 28/04/17 (r145/17); 22/02/17 (r1186/16); Cat 04/04/17 (r145/17); Ext 11/05/17 (r150/17); Nav 23/03/17 (r84/17); y 08/11/16 (r358/16); Ast 21/02/17 (r2455/16); Gal 27/02/17 (r4396/16); CyL\Vall 12/12/16 (r1752/16).
si quién los aporta es la comitente existe cesión ilegal.
STS 26/10/2016 (r2913/14); SSTSJ Cat 08/07/16, r2706/16); Mad 28/04/17 (r145/17); 28/09/16 (r398/16); Ast 13/06/17 (r1090/17); Nav 25/05/17 (r163/17); y 23/03/17 (r84/17); CyL\Vall 12/12/16 (r1752/16).

Contratista aporta medios residuales:
Autónomos/Coop trabajo autónomo
Externalización a través de autónomos/TRADE quedaría en el marco del art. 1.1 ET (STSJ Mad 14/05/13, r5546/12) + art. 10.2 LETA
Externalización a través de cooperativas trabajo asociado: STS 17/12/01 (r244/01): no cesión ilegal porque no hay 3º interpuesto (podría incurrirse en el marco del art. 1.1 ET) (STSJ Cat 14/06/13, r4225/13).
No limitación número de subcontrataciones (salvo art. 5 Ley 32/2006)
STS 17/12/01 (r244/01) vs "Asimismo, tampoco podrán subcontratar los subcontratistas, cuya organización productiva puesta en uso en la obra consista fundamentalmente en la aportación de mano de obra, entendiéndose por tal la que para la realización de la actividad contratada no utiliza más equipos de trabajo propios que las herramientas manuales, incluidas las motorizadas portátiles, aunque cuenten con el apoyo de otros equipos de trabajo distintos de los señalados, siempre que éstos pertenezcan a otras empresas, contratistas o subcontratistas, de la obra"
Valoración final
Modelo en un limbo jurídico (escasa incidencia reformas del art. 42 ET - RDLey 5/01 y 5/06) e inestimable contribución de la interpretación judicial
Modelo que tiene a la precarización del empleo en todas sus fases (incidencia especial de la NCOL/CCOL de Empresa).
Atomización de las plantillas e impacto en la representación de los trabajadores.
¿Regulación integral de la descentralización?

OJO SSAN (2) 30/05/14 (r90 y 92/14)
"La Directiva es aplicable a cualquier empresa, independientemente de que tenga o no autorización administrativa o esté formalmente reconocida como empresa de trabajo temporal, en la medida en que realice un acto de puesta a disposición de uno o varios trabajadores".
¿Si contrata pone a disposición un equipo + coordinador hay cesión ex Directiva? ¿Si la "cesión" es indefinida se aplica la Directiva? ¿Cuestiones prejudiciales?
DA 11ª Ley 27/2009 "medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas"
: El Gobierno, en el marco del diálogo social, analizará la actuación de las empresas de servicios cuya actividad real consiste en la contratación de trabajadores para cederlos a terceras empresas y, en función de los resultados del análisis, tomará medidas para evitar las prácticas ilegales y fraudulentas.
Se ha pasado de ESPECIALIZACIÓN A (MULTI) POLIVALENCIA
Validez cláusulas CCOL extinción contrato por resolución sobrevenida total/parcial del cliente
SSTSJ Mad 4/02 y 4/03/11 (r5300/10 y 5879/10)
Contrasta con criterios jurisprudenciales que niegan que el acuerdo entre contratistas para poner fin a la contrata antes de la finalización de la obra pueda justificar la extinción de la relación laboral (STS 14/6/07, rec. 2301/06);

Ha de rechazarse que sea causa para la extinción, la decisión unilateral de la empresa (STS 2 julio de 2009, rec. 77/2007), ni siquiera la resolución parcial del encargo de la empresa cliente (STS 12 junio de 2008, rec. 1725/2007).

La reducción del volumen de actividad encomendado por una empresa comitente a otra auxiliar puede justificar la extinción de cierto número de contratos por circunstancias objetivas al amparo del artículo 52,c) ET , pero no la extinción al amparo del art. 49.1,c), SSTS 10/6/08, rec. 1204/07; 8/11/10, rec. 4173/09; y 16/7/14, rec. 1777/13) .
Régimen ETT más restrictivo que contratas (autorización, garantía financiera, % a formación, etc.) - a pesar de flexibilidad ex L3/12 y L8/14)
Reducción actividad en pliego como "causa de empresa" a contratista entrante si Sucesión Plantilla ex CCOL
STS 10/01/17 (r1077/15)
OJO EXIGIBLE PRUEBA!
STS 1/02/17 (r2309/15)
+74% CPD
-29% ETT
Multiservicios, etc.
Indicios
ART. 42 ET
Resolución 51/52 ET
ETT
Negociación Colectiva
Muchas gracias!
la retribución por
trabajador contratado o por unidad de producción o por horas de trabajo
constituye en indicio fuerte de cesión ilegal (STS 16/06/03).

por el contrario: un
precio fijo por la prestación
de servicios es un indicio favorable de correcta subcontratación (STSJ Com Val 29/09/04)
2000/16
STSJ Com Val 2/04/04 (r3889/03): "la cooperativa sólo suministra mano de obra a la recurrente, sin asunción de riesgos inherentes a toda actividad de tipo mercantil, de todo lo cual se deriva el decaimiento de estos motivos"
¿Aunque no pueda aplicarse el art. 1.1 ET, puede existir cesión ilegal? Ojo, si no concurre Autonomía técnica de la contrata (pone en duda la validez del contrato de arrendamiento entre Principal y Cooperativa / se aleja de 1588CC/se acerca a 1583 CC) ¿= trabajo en común/grupo - art. 10 ET?
¿Concepto de "trabajador" ex Directiva 2008/104 es aplicable a Cooperativas trabajo asociado?
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